안녕하세요. 상속전문변호사 박정식변호사입니다.
상속재산분할협의는 공동상속인 전원이 참여하여야 하는 법률행위인데, 모친께서 치매가 심하여 사실상 의사무능력 상태에 계신다면, 상속재산분할 협의를 어떻게 해야 하는지, 만일 협의를 한다면 누가 모친을 대리할 것인지가 문제가 되는 경우가 많습니다. 부모님께서 연세가 높으신 경우에 한분이 돌아가실때 다른 분께서도 질환을 앓고 계신경우가 많고, 치매가 있으신 경우가 많습니다. 이처럼 가족구성원 중에서 의사무능력자가 있는 경우에는 상속재산분할협의를 할때 그 무능력자를 위하여 법원에 특별대리인 선임을 신청할 수 있습니다. 일반적으로 특별대리인 선임은 소송절차에 있어서는 재판부에 신청하는데, 소송을 하지 않는 경우에는 어떻게 하여야 하는지에 대해서도 살펴보도록 하겠습니다.
1. 민법상 특별대리인 선임을 청구하는 방법 (가정법원)
상속재산분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호 간에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위로서, 민법 제921조 소정의 이해상반행위에 해당합니다(민법 제921조 제1항). 따라서 의사무능력자를 대리하여 상속재산분할협의를 진행하려면 법원에 특별대리인의 선임을 청구하여야 합니다. 민법 제921조에 따른 특별대리인 선임은 가정법원의 전속관할이며, 따라서 이 경우 가정법원에 특별대리인 선임을 청구하여야 합니다.
민법 제921조 (친권자와 그 자간 또는 수인의 자간의 이해상반행위)
①법정대리인인 친권자와 그 자사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.
②법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. <개정 2005. 3. 31.>
다만, 민법 제921조는 친권자와 그 자(子) 사이 또는 후견인과 피후견인 사이의 이해상반행위를 전제로 합니다. 즉, 의사무능력자인 모친에 대해 성년후견이 개시되어 성년후견인이 선임된 경우라면, 성년후견인이 피후견인(모친)과 공동상속인으로서 상속재산분할협의를 하는 것은 이해상반행위에 해당하므로, 가정법원에 특별대리인 선임을 청구하여야 합니다(민법 제949조의3에 의한 민법 제921조 준용).
2. 민사소송법상 특별대리인 선임 (수소법원인 가정법원)
가. 근거 규정
의사능력이 없는 사람을 상대로 소송을 제기하거나, 의사능력이 없는 사람이 소송을 수행해야 할 필요가 있는 경우에는 민사소송법 제62조의2에 따라 해당 사건을 담당하는 수소법원의 담당 재판부에 특별대리인 선임을 신청할 수 있습니다.
민사소송법 제62조의2 (의사무능력자를 위한 특별대리인의 선임 등)
① 의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려고 하거나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우 특별대리인의 선임 등에 관하여는 제62조를 준용한다. 다만, 특정후견인 또는 임의후견인도 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
나. 상속재산분할협의에의 적용 여부
그런데, 상속재산분할협의는 소송행위가 아닌 사법상 법률행위이므로, 원칙적으로 민사소송법 제62조의2의 직접 적용 대상은 아닙니다. 그러나 민법상 특별대리인이 선임되지 않은 경우, 소송절차가 지연됨으로써 손해를 받을 염려가 있다는 것을 소명하면 민법상 특별대리인의 선임신청을 할 필요 없이 곧바로 민사소송법 제62조에 의한 특별대리인의 선임신청을 할 수 있습니다. 다만, 특별대리인이 선임신청을 위해서는 의사무능력에 대한 의무기록이 있어야 합니다. (일반적으로 재판부에서는 소송이 제기되지 않고 특별대리인 선임신청을 하게 되면 매우 엄격하게 의사무능력에 대한 입증을 요구하고 있습니다. 따라서 보통 성년후견신청을 하여 그 성년후견인이 선임되면 그때 그 성년후견인으로 하여금 소송행위를 하도록 하고 있습니다)
3. 실무상 권고 방법
실무적으로는 상황에 따라 두 가지 방법을 제안드립니다.
첫번째로, 가정법원에 성년후견 개시 심판을 청구하여 성년후견인을 선임하고, 이후 성년후견인이 공동상속인으로서 이해상반 관계에 있다면 가정법원에 민법 제921조(민법 제949조의3 준용)에 따른 특별대리인 선임을 청구하는 방법인데, 법리에 가장 부합하고 안전한 방법입니다. 다만, 현재 서울가정법원 기준으로 성년후견개시심판청구를 하면 상당한 시일(6개월에서 1년)이 걸린다는 단점이 있습니다.
두번째로, 상속재산분할심판을 제기한 다음 민사소송법 제62조의 2 규정에 따라 재판부에 의사무능력자인 모친의 특별대리인 선임을 청구하는 방법입니다. 이 방법은 모친을 제외한 다른 자녀들 사이에 다툼이 있을 때 활용하기 좋은 방법이며, 재판부에 특별대리인 선임신청을 할 때 미리 특별대리인이 될 자의 취임승낙서를 받아서 제출하시면 됩니다. 모친의 경우 모친의 동생(이모 또는 외삼촌 등)의 동의를 미리 받아서 재판부에 특별대리인으로 신청할때 첨부하여 재판부에서는 특별한 사정이 없는 한 이 신청을 받아들여서 받아들여서 선임하게 됩니다.
4. 특별대리인 선임 없이 한 상속재산분할협의의 효력
만약 특별대리인을 선임하지 않고 상속재산분할협의를 한 경우, 그 협의는 민법 제921조에 위반된 것으로서 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효가 됩니다(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결 부당이득금반환, 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결 소유권이전등기말소). 따라서 추후 발생할 수 있는 법적 분쟁을 방지하기 위해서는 반드시 적법한 절차에 따라 특별대리인을 선임한 후 상속재산분할협의를 진행하시기 바랍니다. 가끔씩 병환에 계신 모친 또는 부친의 도장을 임의로 찍는 경우가 있어서 문제되고 있습니다.
감사합니다.
(※ 박정식변호사가 운영하는 "상속분쟁의 해법" 홈페이지 자료실에는 위 자료와 관련된 자료가 많이 게시되어 있으므로 필요하신 분은 홈페이지 자료실을 직접 방문하시어 참고하시면 됩니다.)
글: 상속전문변호사 박정식
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.