상장회사 이사회 자문을 하다 보면, 작년 하반기부터 유독 자주 받는 질문이 있습니다. "계열사 합병 안건에 찬성해도 제가 책임을 지는 건 아닌가요?" "특별위원회는 꼭 만들어야 하나요?" 비슷한 질문이 이사분들마다 다른 표현으로 반복됩니다.
질문의 배경에는 2025년 7월 개정된 상법 제382조의3이 있습니다. 이사의 충실의무 대상이 '회사'에서 '회사 및 주주'로 확대되고, 총주주의 이익 보호 의무와 전체 주주의 공평대우 의무가 신설되었습니다. 조문 몇 줄의 변화였지만, 이사회에서 체감하는 무게는 상당합니다. 한편에서는 "이제 어떻게 의사결정을 해야 하는지 모르겠다"는 혼란이, 다른 한편에서는 "이사들이 불필요하게 위축되어 오히려 적절한 결정을 못하고 있다"는 우려가 동시에 나왔습니다.
개정 상법 제382조의3이 시행된 이후, 이사들 사이에서 이런 고민이 부쩍 늘었습니다. 조문 두어 줄이 바뀐 것에 불과한데, 정작 이사회에서는 "이대로 의사결정을 해도 괜찮은 것인지" 확신하지 못하는 장면이 자주 나옵니다.
이런 혼란 속에서 2026년 상반기, 법무부가 '기업 조직개편 시 이사의 행위규범 가이드라인'을 발표했습니다. 법원을 구속하는 효력은 없지만, 개정 상법 시행 이후 축적된 판례가 거의 없는 상황에서 주무 행정기관이 내놓은 첫 번째 공식 지침이라는 점에서 실무적 무게는 결코 가볍지 않습니다.
오늘은 이 가이드라인이 이사에게 실제로 요구하는 것이 무엇인지를 정리해 드리겠습니다.
오늘은 이 가이드라인의 핵심을, "실제 이사회에서는 어떻게 대응해야 하는가"의 관점에서 정리해 드리겠습니다.
개정 상법 제382조의3, 무엇이 달라졌을까요?
개정된 조항은 다음과 같습니다.
상법 제382조의3(이사의 충실의무 등) ① 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사 및 주주를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다. ② 이사는 그 직무를 수행함에 있어 총주주의 이익을 보호하여야 하고, 전체 주주의 이익을 공평하게 대우하여야 한다.
종전에는 이사의 충실의무 대상이 "회사"였습니다. 이번 개정으로 여기에 "주주"가 추가됐습니다. 외형상 단어 몇 개가 늘어난 것처럼 보이지만, 실무에서 함의는 작지 않습니다. 개정 전에는, 예컨대 계열사 간 합병에서 합병비율이 일부 회사 주주에게 불리하게 정해지더라도 합병 당사회사 자체에 직접 손해가 없다면 이사의 의무 위반을 문제 삼기 어려웠습니다. 판례 중에는 "이사는 회사의 사무처리자일 뿐 주주의 사무처리자가 아니기 때문에 주주에게 손해가 발생하더라도 이사에게 배임죄의 형사책임이 발생하지 않는다"고 본 것도 있었습니다(대법원 2004. 5. 13. 선고 2002도7340 판결).
개정 후에는 이런 상황에서도 이사의 의무 위반이 직접 문제될 수 있게 되었습니다.
여기서 가이드라인이 제시한 해석 원칙을 몇 가지 짚어드립니다.
'주주'는 특정 주주가 아니라 '주주 전체'를 의미합니다. 이사가 개별 주주의 요청을 받아들이지 않았다는 이유만으로 의무를 위반한 것은 아닙니다.
'총주주의 이익'은 단기적 이익이 아니라 장기적 이익입니다. 예컨대 회사의 재무상태에 비추어 과다한 규모의 자산을 유출해 유동성 위험을 야기하는 것은 '총주주의 이익'이라는 명목으로 정당화되기 어렵다는 것이 가이드라인의 입장입니다.
'공평대우'는 기계적 동일 대우가 아닙니다. 주주를 지분에 따라 형식적으로 동일하게 대우했다고 해서 공평대우 의무를 반드시 충족하는 것은 아니고, 반대로 형식적으로 동일하게 대우하지 않았다고 해서 곧바로 위반이 되는 것도 아닙니다. 중요한 것은 "회사와 전체 주주의 이익 관점에서 정당화될 수 있는 사유 없이 일부 주주의 권익이 다른 주주에 비해 실질적으로 침해되었는지 여부"입니다.
그리고 한 가지 더. 이 충실의무는 이해상충이 있는 거래에만 적용되는 것이 아니라 이사의 모든 행위 전반에 적용됩니다. 다만 현실적·잠재적 이해상충이 존재하는 상황에서 더욱 문제가 됩니다.
경영판단원칙은 그대로 적용됩니다
개정 조항을 처음 접한 이사들이 가장 걱정하는 부분이 "이제 판단이 틀리면 바로 책임지는 것 아니냐"는 점입니다. 이 부분은 분명히 짚고 갈 필요가 있습니다. 가이드라인은 기존 경영판단원칙이 개정 후에도 그대로 적용된다는 점을 분명히 합니다.
판례가 설시하는 경영판단원칙의 요건은 다음과 같습니다.
회사에 미칠 것으로 예상되는 이익 및 불이익의 정도 등에 관하여 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집·조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 이를 근거로 회사의 최대 이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 내렸고, 그 내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로서 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있는 것이라면, 비록 사후에 회사가 손해를 입게 되는 결과가 발생하였다 하더라도 그 이사의 행위는 허용되는 경영판단의 재량범위 내에 있는 것이어서 회사에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2006다33333 판결).
개정 상법 하에서는 "회사의 최대 이익"이 아니라 "회사 및 주주의 최대 이익에 부합하는지"가 판단기준이 됩니다.
가이드라인은 이 요건을 이사가 실제로 어떻게 충족해야 하는지를 꽤 구체적으로 풀어 놓았습니다. 핵심만 짚으면 다음과 같습니다.
필요한 정보의 충분한 수집·조사 및 검토
이사회 안건 자료에 해당 안건에 관한 설명만 담기는 경우가 많은데, 가이드라인은 그것만으로는 부족하다고 봅니다. 근거 자료, 다른 회사와의 비교, 상정 가능한 다른 대안, 회사 및 주주 관점에서의 손익 분석이 "입체적으로" 담겨야 한다는 것입니다. 급박한 상황이 아니라면 이사회 본회의 며칠 앞서 안건 설명을 듣고 질문·토의할 수 있는 사전 모임을 갖는 것이 바람직하고, 고도의 전문성이 필요한 사안의 경우 회사 비용으로 외부전문가의 자문을 받을 수도 있습니다.
회사 및 주주의 최대 이익에 부합한다는 합리적 신뢰
실무에서 가장 주의할 부분이 여기입니다. 가이드라인은 "해당 안건에 내재한 이해상충을 제대로 인식하지 못한 채 만연히 이를 승인하였다면, '회사 및 주주의 최대 이익에 부합한다는 합리적 신뢰'를 갖고 의사결정에 임했다고 하기 어려울 것"이라고 지적합니다.
즉, 이해상충 여부를 점검하는 절차 자체가 이사의 의무에 포함된다는 뜻입니다. 이사·지배주주·경영진 또는 그 특수관계인이 해당 안건에 대해 회사와 충돌하는 이해관계를 갖고 있지는 않은지, 지배주주와 일반주주 간에 이해관계가 충돌하지는 않는지를 살펴보고, 불분명하면 질문이나 자료 요청을 통해 의문을 해소해야 합니다.
신의성실에 따른 경영상의 판단
단순한 찬반 의사표시를 넘어선 숙고가 필요하다는 뜻입니다. 특히 가이드라인이 강조한 점은 "동태적 접근"입니다. 안건의 적법성이 문제될 때 가부(可否) 이분법을 넘어, 거래의 절차나 요소들을 조금씩 조정해 더 적법한 형태로 만드는 접근을 고려해 볼 수 있다는 것입니다.
이해상충 거래에서 고려할 공정성 강화 조치
여기서부터가 가이드라인의 본론입니다. 이사·지배주주·경영진과 회사 사이에 이해상충이 있거나, 지배주주와 일반주주 사이에 이해상충이 있는 거래에서 고려할 수 있는 것이 공정성 강화 조치입니다.
먼저 중요한 전제가 있습니다. 가이드라인은 다음과 같이 명시하고 있습니다.
모든 이해상충 거래에 공정성 강화 조치를 취해야 하는 것은 아닙니다. 상법이 이해상충 해소를 위한 별도 규정(이사와 회사 사이의 거래에 관한 제398조 등)을 두고 있고 그 적용만으로 충실의무 위반 우려가 없는 경우에는 추가 조치가 필요하지 않습니다.
아래 조치를 전부 취해야 하는 것은 아니며, 전부 또는 일부를 선택하지 않았다고 하여 곧바로 충실의무 위반으로 판단되는 것도 아닙니다.
이사는 효용과 비용을 고려하여 회사 및 주주에게 이익이 되는 방향으로 결정해야 합니다.
다만 회사와 주주에게 중대한 영향을 미치는 안건의 경우에는 아래 네 가지 중 하나 이상을 취하는 것을 적극적으로 고려해야 한다는 것이 가이드라인의 권고입니다.
첫 번째 : 특별위원회
가이드라인이 가장 많은 분량을 할애한 조치입니다. 해당 거래와 이해관계가 없는 독립적인 사외이사 등으로 위원회를 구성해, 거래 목적의 정당성, 거래 조건의 공정성, 거래 절차의 적절성을 검토하도록 하는 방안입니다.
몇 가지 실무 포인트를 짚어드립니다.
위원 구성 — 사외이사 중심으로. 사외이사는 주주총회에서 선임되고 상법상 요구되는 독립성을 갖추고 있으며 회사 및 주주에 대한 법률상 의무를 부담하는 점에서, 위원회 구성원으로 가장 적절하다는 것이 가이드라인의 입장입니다. 외부전문가를 위원으로 선임하는 방안이 배제되는 것은 아니지만, 여건이 허락한다면 독립적 사외이사들로 위원회를 구성하되 별도의 외부전문가를 활용하는 방안이 바람직하다고 권고합니다.
권한 — 자문기구가 원칙, 예외적으로 위임. 우리 상법상 이사회 내 위원회에만 권한을 위임할 수 있으므로, 이사회 구성원이 아닌 외부인이 포함된 위원회에는 권한 위임이 어렵습니다. 따라서 특별위원회는 이사회의 최종 의사결정을 자문하는 역할이 원칙입니다. 물론 위원을 사외이사로만 구성해 이사회 내 위원회 요건을 갖추고, 이사회 결의로 명시적 권한을 위임하는 것도 가능합니다.
설치 시기 — 가급적 초기 단계. 가이드라인은 "이미 거래조건 등이 사실상 결정되어 변경하기 어려운 시점에 설치되는 것은 적절하지 않다"고 분명히 못 박았습니다. 거래 추진 여부를 논의하는 초기 단계에 신속히 설치해 활동을 개시하는 것이 바람직하다는 것입니다.
한 가지 더 중요한 포인트. 위원회를 설치만 하고 이사회에서 그 의견을 무시한다면 설치 의미가 없습니다. 가이드라인은 이사회가 "특별위원회의 판단을 최대한 존중하여 최종적인 의사결정을 하여야 한다"고 하고, 만약 특별위원회 의견과 다른 결론을 낼 경우 "이사회에서 그와 같이 판단한 이유를 상세하고 명확하게 논의한 후 이를 의사록 또는 별도의 기록으로 남기는 것이 바람직하다"고 명시했습니다.
두 번째 : 독립적 외부전문가의 검토
특별위원회가 회사 내부의 공정성 강화 조치라면, 외부전문가 검토는 회사 외부의 공정성 강화 조치입니다.
가이드라인은 법률전문가와 재무전문가를 각각 다르게 설명합니다.
법률전문가는 거래의 법적 위험 검토에 그치지 않고 다른 공정성 강화 조치의 적절성까지 폭넓게 검토할 수 있습니다. 특별위원회 위원의 독립성 검토, 재무전문가 등 외부전문가의 독립성 검토도 여기에 포함됩니다. 해당 안건 및 당사자들로부터 독립성을 갖춘 법률전문가가 거래 초기부터 관여하는 것이 바람직합니다.
재무전문가는 특히 인수합병 등에서 거래가격 산정의 공정성 평가에 핵심적입니다. 자본시장법 등 관련 법령상 거래 가액의 외부평가가 의무화된 경우에는 법적 의무로서 이를 준수해야 함은 물론이지만, 법적 의무가 존재하지 않는 경우에도 자발적인 공정성 강화 조치로 고려할 수 있다는 것이 가이드라인의 입장입니다.
세 번째 : 주주에 대한 충실한 정보 제공
여기서 오해가 있을 수 있어 먼저 짚어드립니다. 이 조치는 현행법에 없는 새로운 의무를 신설하는 것이 아닙니다. 상법, 자본시장법, 기업공시서식 등에서 이미 요구하고 있는 통지·공고·공시·보고 의무를 형식적 기재에 그치지 않고 충실히 이행하라는 뜻입니다.
특히 이해상충 우려가 있는 사안에 대해서는 의사결정의 배경과 기준, 대안 검토 과정, 이해상충 여부 및 그에 대한 공정성 강화 조치의 내용과 한계를 주주의 관점에서 명확히 설명하는 것이 바람직하다고 가이드라인은 권고합니다.
네 번째 : 이해관계 없는 주주의 승인 — 일반적 권고는 어렵다
이른바 'majority of minority'입니다. 거래에 이해관계가 없는 주주들이 보유한 의결권의 과반수 찬성을 거래 조건으로 정하는 방식입니다. 미국 델라웨어주나 일본에서는 공정성 확보 수단 중 하나로 널리 쓰입니다.
그런데 가이드라인은 이를 일반적 권고 사항으로 제시하지 않았습니다. 이유로 몇 가지를 들고 있는데, 그중 실무적으로 가장 중요한 것은 다음 두 가지입니다.
우리 상법 제368조 제3항은 특별이해관계인의 의결권을 제한하는데, 법상 의결권이 제한되는 특별이해관계인과 자발적 소수주주 다수결 시 의결권 행사를 자제하는 지배주주를 어떻게 구별할 것인지가 불명확합니다.
상법 제361조는 "주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다"고 규정하는데, 주주총회 결의 사항이 아닌 안건(자산양수도, 자회사 주식 양수도 등)에서는 소수주주 다수결 승인을 구현할 적절한 방법이 없습니다.
다만 이해상충 및 주주 손해 가능성이 특별히 큰 거래에서는 소수주주 다수결 개념을 참고한 설문조사 방식으로 소수주주들의 의사를 확인해 보는 방안은 고려할 수 있다고 덧붙였습니다.
지금 당장 점검해 볼 수 있는 것들
가이드라인 분량이 방대하다 보니, 실제로 어디부터 손대야 할지 막막하게 느끼는 회사가 많습니다. 일단 우선순위로 짚어보실 만한 포인트를 정리해 드립니다.
이사회 안건 자료의 입체화. 해당 안건 설명만 담긴 자료라면 바꿔야 합니다. 근거 자료, 다른 회사와의 비교, 상정 가능한 대안, 회사 및 주주 관점의 손익 분석이 실제로 담겨 있는지 점검해 보십시오.
이해상충 스크리닝 절차. 안건이 올라올 때 이사·지배주주·경영진 또는 그 특수관계인의 이해관계 유무를 사전에 체크하는 절차가 사내에 있는지, 이해상충이 확인되면 그에 맞는 공정성 강화 조치를 검토하는 흐름이 구축되어 있는지 확인할 필요가 있습니다.
사외이사 사전회의 관행. 이사회 당일이 아니라 며칠 앞서 설명을 듣고 질문·토의를 할 수 있는 모임이 관행화되어 있는지. 급박한 상황이 아니라면 이 절차를 거치라는 것이 가이드라인의 주문입니다.
이사회 규정 정비. 특별위원회의 설치 요건, 권한, 외부전문가 활용 범위 등을 이사회 규정에 미리 정해 두는 방안도 고려해 볼 만합니다. 예측가능성과 신속성을 동시에 높이는 효과가 있습니다.
이사회 의견서 기재 수준. 자본시장법상 의견서를 작성할 때 형식적 기재에 그치고 있지는 않은지. 앞서 소개한 합병 관련 가이드라인 예시 항목들이 실제로 담기고 있는지 확인해야 합니다.
어느 수준까지 맞춰야 하는지는 회사의 주식 소유구조, 주주의 수, 회사의 규모, 주주 간 이해상충 가능성, 이사회 구성, 계열회사의 존재 여부, 개별 안건의 내용 등에 따라 달라집니다. "하나의 정답"은 없습니다.
자주 묻는 질문 (FAQ)
Q. 가이드라인을 따르지 않으면 바로 제재를 받나요? A. 아닙니다. 가이드라인은 어떠한 경우에도 행정기관의 처분이나 행정절차법에 따른 행정지도에 해당하지 않고, 법무부도 이를 따르지 않더라도 그 이유로 불이익한 조치를 하지 않는다고 명시했습니다. 다만 분쟁이 소송으로 번졌을 때 법원이 의미 있게 참고할 가능성이 높고, 실무상으로는 이사의 주주보호 노력 및 거래 공정성에 대한 신뢰를 높이는 기준으로 작용할 것입니다.
Q. 비상장회사도 적용 대상인가요? A. 가이드라인은 상장·비상장을 불문하고 상법이 적용되는 모든 주식회사의 이사를 대상으로 합니다. 다만 1인 회사나 주주 간 이해관계가 일치하는 회사에서는 이사의 의무 위반이 문제될 가능성이 낮아, 실제로는 주로 상장회사에 적용될 가능성이 높아보입니다.
Q. 이해상충 거래라면 반드시 특별위원회를 두어야 하나요? A. 그렇지 않습니다. 가이드라인은 공정성 강화 조치의 전부 또는 일부를 선택하지 않았다는 이유만으로 이사의 행위가 충실의무를 위반한 것으로 판단되지는 않는다고 명시했습니다. 이사는 효용과 비용을 고려하여 적절한 조치를 선택하면 됩니다. 다만 회사와 주주에게 중대한 영향을 미치는 안건의 경우에는 공정성 강화 조치 중 하나 이상을 적극적으로 고려해야 합니다.
Q. 계열사 간 합병에서 자본시장법상 합병가액 산정 기준만 지키면 충분한가요? A. 자본시장법상 산정 기준 준수는 출발점일 뿐입니다. 가이드라인은 합병가액의 적정성을 "수치화된 하나의 정답을 찾는 문제라기보다는 평가, 협상, 합의에 이르는 전 과정에 걸쳐 실질적·절차적 공정성을 확보하는 문제"로 봅니다. 특별위원회의 검토, 외부전문가의 가치평가, 주주에게 제공되는 정보의 충실성 등이 함께 고려되어야 합니다.
Q. 폐쇄기업화 거래에서 대상회사의 이사는 어떤 역할을 해야 하나요? A. 종전 실무에서는 공개매수를 "공개매수자와 주주 사이의 거래"로 보아 대상회사 이사가 관여하지 않는 경향이 있었습니다. 그러나 가이드라인은 공개매수 시도를 알게 된 경우 신속히 이사회를 소집해 의견표명 여부·내용을 검토하고, 공개매수 가격의 공정성을 가능한 범위에서 검증하는 것이 바람직하다는 입장입니다. 공개매수자가 지배주주라면 독립된 특별위원회를 구성해 이를 검토하는 방안도 고려할 수 있습니다.
마치며
개정 상법 제382조의3은 조문이 짧지만, 그 파급은 이사회 전반에 걸쳐 있습니다. 특히 계열회사 간 합병과 폐쇄기업화 거래는 지배주주와 일반주주 간 이해충돌이 첨예하고, 그 손해가 "회사"가 아닌 "주주"에게 직접 발생하는 구조라 기존의 "회사의 손해"라는 관념만으로는 해결이 어려운 사안입니다. "지금까지 해오던 방식대로 하면 된다"는 관성적 판단이 위험할 수 있고, 반대로 개정법을 지나치게 의식한 나머지 정당한 거래를 포기하거나 불필요한 절차를 덧붙이는 것도 바람직하지 않습니다.
같은 거래라도 초기 단계의 이해상충 구조 진단, 공정성 강화 조치의 선택, 이사회 자료의 구성 방식을 어떻게 설계하느냐에 따라 이후 분쟁 위험과 이사의 책임 노출 정도가 크게 달라질 수 있습니다. 거래 추진 전 단계에서의 법적 검토든, 이미 진행 중인 거래의 절차 정비든, 조기에 변호사의 조력을 받는 것이 가장 효과적인 대응입니다.
맹조영 변호사는 국내 3대 대형로펌인 세종에서의 실무 경험을 바탕으로, 개정 상법 제382조의3 및 법무부 가이드라인을 반영한 이사회 운영 체계 자문부터 안건별 이해상충 구조 진단, 경영판단원칙 요건 충족을 위한 절차 설계, 특별위원회 설치·권한·운영 규정 정비, 독립적 외부전문가 선임 및 검토 범위 설계, 계열회사 간 합병의 합병가액 적정성 확보 및 이사회 의견서 작성 자문, 폐쇄기업화 거래에서의 공개매수 의견표명서 작성과 교부금 주식교환 공정성, 이사의 충실의무·선관주의의무 위반 관련 손해배상청구·유지청구 대응, 배임죄 관련 형사사건 방어까지 사안별 사실관계 분석을 통해 체계적인 대응을 지원하고 있습니다.
※ 본 포스팅은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사안에 대한 법적 자문이 아닙니다. 개별 사안에 따라 법적 판단이 달라질 수 있으므로, 반드시 변호사와 상담하시기 바랍니다.
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.