사기, 횡령, 강도 - 친족상도례 가족간의 범죄에 대한 변호사 

최근 드라마를 통해서 ‘친족상도례’라는 규정이 소개되었었지요. 가족 간의 재산범죄에 있어서 있어서 적용되는 특이한 규정. 가족 중 유명 스타가 있는 경우.. 때때로 많이 문제됩니다.

2025. 12. 31.부터 시행되고 있는 친족상도례 개정에 대해서 소개해보겠습니다.

친족상도례 : 친족관계 간의 재산범죄의 경우, 국가형벌권 자제

원래 친족상도례 규정은 가정 내부의 문제에는 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려와, 가정의 평온이 형샃처벌로 인해 깨지는 것을 막으려는 데 있었습니다. 특히 가족·친족 관계에 대한 우리나라의 역사적, 문화적 특징이 반영된 것이죠(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고2020헌마468 등)

그래서, 기존의 친족상도례를 정리하면- 다음과 같습니다.

~ 2024. 6. 26. (범행일)

제328조(친족간의 범행과 고소)

①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다

③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다

형법 328조 제1항

직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족, 또는 그 배우자 간

형 면제

형법 제328조 제2항

8촌 이내의 혈족 + 4촌이내의 인척

상대적 친고죄(고소가 있으면 기소 가능)

친족상도례가 적용되는 범죄는 강도죄와 손괴죄를 제외한 재산범죄(절도, 야간주거침입절도, 특수절도, 자동차등불법사용, 사기, 컴퓨터등사용사기, 준사기, 편의시설부정이용, 부당이득, 공갈, 특수공갈, 횡령, 업무상횡령, 배임, 업무상배임, 배임수증재외, 점유이탈물횡령, 권리행사방해)’로, 특별법이 적용되는 경우에도 마찬가지로 친족상도례가 적용되었답니다.

대법원 2013. 9. 13. 선고 2013도7754 판결

형법상 횡령죄의 성질은 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특경법’이라고 한다) 제3조 제1항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 그대로 유지되고, 특경법에 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제361조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.

대법원 2010. 7. 29. 선고 2010도5795 판결

형법 제354조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 공갈죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하고 공갈죄를 범하여 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법 제354조, 제328조의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로, 형법 제354조는 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 위반죄’에도 그대로 적용된다.

2. 여기서 친족은 ‘민법상 친족’

친족상도례의 친족은 ‘민법’이 규정해 두었습니다.

제768조(혈족의 정의) 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다.

제777조(친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자

제769조(인척의 계원) 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.

제775조(인척관계 등의 소멸) ①인척관계는 혼인의 취소 또는 이혼으로 인하여 종료한다.

②부부의 일방이 사망한 경우 생존 배우자가 재혼한 때에도 제1항과 같다.

참고로, 형법 제328조 제1항의 ‘그 배우자’는 직계혈족의 배우자, 동거친족의 배우자, 동거가족의 배우자까지 포함합니다.

3. 개정 – 더 이상은 안된다 : 형법 개정(2025. 12. 31. 시행)

~ 2024. 6. 27. (범행일)

2025. 12. 31.부터 6개월 이내에 고소 필요

형법 제328조(친족 사이의 범행과 고소)

① 제323조의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. 이 경우 「형사소송법」 제224조 및 「군사법원법」 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다. <개정 2025. 12. 31.>

② 삭제 <2025. 12. 31.>

③ 피해자의 친족이 아닌 공범에 대해서는 제1항을 적용하지 아니한다. <개정 2025. 12. 31.>

위 개정은 헌법재판소의 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등 전원재판부 결정을 통해, 형법 제328조 제1항이 일률적으로 형 면제하록 한 부분에 대해 헌법불합치라고 판단함에 따른 후속 입법입니다.

헌법재판소에 올라갔던 사건들을 보면, ① 지적장애인 3급인 청구인이 동거친족인 삼촌 등을 상대로 준사기, 횡령으로 고소하자 검사가 동거친족임을 이유로 공소권없음 처분을 한 경우(2020헌마468), ② 청구인이 파킨슨병을 앓고 있는 부친을 대리하여 부친의 자녀들을 업무상횡령으로 고소하였으나 검사가 직계혈족임을 이유로 공소권없음 처분을 한 경우(2021헌바420) 등 피해자의 의사, 피해의 규모를 고려하지 않고 형 면제가 된다는 이유로 수사에 나아가지 않았던 경우들이었습니다.

결국 ‘피해자의 의사’를 존중하는 방향으로 개정이 되었습니다.

친족관계의 경우에는 꼭 당사자가 아니더라도 당사자의 부모가 피해 회복을 위해 나서는 등 그 친족 사회 전체가 피해자의 회복을 위해 나서기도 하거든요. 또한, 재판이 진행되는 동안 피해회복이 되면, 피해자가 고소 취소를 하여 공소기각으로 사안이 마무리될 수 있을 것으로 보입니다.

형사소송법 제232조(고소의 취소)

① 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다.

② 고소를 취소한 자는 다시 고소할 수 없다.

③ 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하는 의사표시를 철회한 경우에도 제1항과 제2항을 준용한다.

4. 장물은요?

본디 장물죄는 장물범과 본범, 피해자 이렇게 셋으로 구성이 됩니다. 만일 장물범과 피해자가 형법 제328조 제1항의 관계라면 형면제였고, 장물범과 피해자가 제328조 제2항의 관계라면 친고죄였지요. 장물범과 본범이 형법 제328조의 제1항의 신분관계였다면 필요적 감면이었습니다.

제365조(친족 사이의 범행) ① 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 피해자의 친족인 경우에는 제328조를 준용한다.

② 제362조부터 제364조까지의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족ㆍ동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우에는 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 다만, 신분관계가 없는 공범에 대해서는 예외로 한다.

하지만 이번 개정을 통해, 장물범과 피해자 사이에 친족관계가 있다고 해도 고소하면 처벌가능하며, 만일 장물범과 본범이 아주 가까운 사이(배우자, 직계혈족, 동거친족 또는 그 배우자)인 경우에는 임의적 감면을 할 수 있도록 개정했습니다