재심사유로서 증거의 신규성과 명백성-형사소송법 제420조 제5호 

【대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정】

『[1] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’란 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말한다. 증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환, 대법관 전수안의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호는 그 문언상 ‘누구에 의하여’ 새로 발견된 것이어야 하는지 그 범위를 제한하지 않고 있는데, 다수의견과 같이 그 증거가 법원이 새로 발견하여 알게 된 것임과 동시에 재심을 청구한 피고인에 의하여도 새로 발견된 것이어야 한다고 보는 것은 피고인에게 명백히 불리한 해석에 해당하며, 법적 안정성의 측면만을 강조하여 위 조항에 정한 새로운 증거의 의미를 제한 해석하는 것은 위 조항의 규정 취지를 제대로 반영한 것은 아니다. 또한, 다수의견이 예정하는 피고인의 귀책사유 때문에 신규성이 부정된다는 이유로 재심사유로 인정받지 못하게 되면 정의의 관념에 현저히 반하는 결과를 초래할 수 있으며, 법원이 종전 소송절차에서 인식하였는지 여부만을 기준으로 하여 새로운 증거인지 여부를 판단하고 그에 의하여 판결확정 후에도 사실인정의 문제에 한하여 이를 재론할 수 있다는 것 자체가 대법원을 최종심으로 규정한 헌법의 취지에 반한다고 할 수는 없다. 따라서 형사소송법 제420조 제5호에서 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다.

[2] [다수의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.

[대법관 김영란, 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 박일환, 대법관 김능환의 별개의견] 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 구 증거의 평가 범위를 다수의견과 같이 제한할 것이 아니라 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가·판단하여야 한다. 다수의견과 같이 새로운 증거가 무죄 등을 인정할 ‘명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때 새로운 증거만을 독립적·고립적으로 고찰할 것은 아니라고 해석한다면, 재심대상인 확정판결이 사실인정에 채용한 구 증거들 중에서 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순되는 것들로 그 범위를 제한할 것은 아니다. 새로 발견된 증거와 확정판결이 채용한 구증거들 사이의 밀접한 관련성이나 모순성은 실제 각 사안에서 구체적·개별적으로 판단될 수밖에 없을 것으로 보이는바, 무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당하는지 여부는 법원이 각 사안에 따라 새로운 증거와 확정판결이 채용한 증거들을 함께 고려하여 종합적으로 판단하도록 하는 것이 현실적으로 타당하다.』



1. 총설

재심이란 유죄의 확정판결을 받았더라도 그 판결에 중대한 사실인정의 오류가 있는 경우에는 판결을 받은 자의 이익을 위하여 확정된 판결을 시정하는 비상구제절차를 말합니다.(형사소송법 제420조).

재심제도는 형사소송에 있어서 법적 안정성과 정의의 이념이 충돌하는 경우에 정의를 위하여 판결의 확정력을 제거하는 가장 중요한 경우라고 할 수 있습니다.

민사소송법은 원칙적으로 재심의 소 제기에 시간적 제한을 두고 있으나(민사소송법 제456조), 형사소송법은 재심청구 제기기간에 제한을 두고 있지 않으므로(형사소송법 제427조), 법률상의 방식을 위반한 재심청구라는 이유로 기각결정이 있더라도, 청구인이 이를 보정한다면 다시 동일한 이유로 재심청구를 할 수 있습니다.(대법원 2022. 6. 16.자 2022모509 결정)

형사소송법상의 재심사유는 크게 허위의 증거를 이유로 하는 재심과 새로운 증거의 발견을 이유로 하는 재심, 상소기각의 확정판결을 이유로 하는 재심사유로 구별할 수 있습니다.

2. 형사소송법 420조 5호 재심사유 요건

형사소송법 제420조 제5호(이하 ‘이 사건 조항’이라고 합니다.)는 재심사유의 하나로 “유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때”를 규정하고 있습니다.

이는 재심사유 가운데에서도 판결확정 후 새로운 증거의 출현을 내용으로 하는 이른바 신규형 재심사유라 하고, 재심사유 중 가장 중요한 의미를 가지는 것으로 첫째로 ‘새로운 증거가 발견되었을 것’(증거의 신규성)과 둘째로 새로 발견된 증거가 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거에 해당할 것’(증거의 명백성) 등을 그 요건으로 합니다.

가. 증거의 신규성의 의미와 판단기준

발견된 증거가 재심사유로 인정되기 위해서는 그 증거가 새로운 것이어야 합니다. 이를 증거의 신규성이라고 합니다. 재심요건으로 신규성을 필요로 하는 이유는 유죄판결이 확정되면 이에 대한 형식적 실질적 확정력이 생겨나고, 이것은 판결의 不可爭的 效力과 不可變的 效力의 발생, 즉 판결을 취소하거나 변경하는 것이 금지된다는 것을 의미하기 때문입니다. 그러므로 동일한 자료에 의해서는 동일한 판단이 내려져야 한다는 것이며 새로운 판단을 내릴 수 없게 됩니다.

이에 만약 재심에서 판결의 확정력을 부인하고 새로이 판단을 내려야 한다면, 이 때 적어도 동일한 자료에 의해 다른 판단을 내리는 것은 확정력, 즉 법적 안정성과 정면으로 충돌되는 것이 됩니다. 따라서 증거의 신규성이란 요건은 무엇보다도 원판결의 확정력과의 충돌을 피하여 다른 판단을 내리는 데 필요한 새로운 자료의 추가를 요구한다는 데 그 의의가 있습니다.

그러나 법적 안정성을 이유로 신규성의 요건이 지나치게 확대되거나 강조된다면 중대한 판결의 오류를 방치하는 경우가 생길 수 있고 이는 실체적 진실을 외면하는 결과를 초래할 수 있습니다. 따라서 신규성의 요건을 조화롭게 해석론으로 조정하는 것이 매우 중요하고 이에 신규성과 관련해서는 신규성의 판단시점과 신규성의 판단기준이 문제되는 것입니다.

무죄 등을 인정할 ‘증거가 새로 발견된 때’라 함은 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하더라도 제출할 수 없었던 증거로서 이를 새로 발견하였거나 비로소 제출할 수 있게 된 때를 말합니다.(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정)

원판결에서 실질적으로 판단을 거친 증거와 동질의 증거는 새로운 증거라고 할 수 없습니다. 새로운 증거는 원판결 당시에도 존재하였으나 그 후에 발견된 증거, 원판결 후에 새로이 생긴 증거, 원판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었다 하여도 이를 제출 또는 신문이 불가능하였던 증거를 모두 포함합니다. 따라서 재심을 위해 제출된 증거가 공판에서 실제로 이용되지 않았다면 이러한 증거에 대해서는 신규성이 인정됩니다. 즉, 증거신청을 통해 법관에게 알려지기는 했으나 공판에서 이용되지 않은 증거는 재심규정에 비추어 신규성이 인정되는 것입니다.

증거가 법원에 대하여 새로운 것이어야 함은 당연합니다. 문제는 법원이외에 당사자 특히 피고인에게도 새로운 것이어야 하는가에 있습니다.

이와 관련하여 학설로는 법원뿐만 아니라 피고인에게도 증거가 새로운 것임을 요한다고 보는 견해(필요설), 법원에만 새로운 증거이면 족하고 피고인에 게까지 신증거의 요건을 요구할 필요는 없다는 견해(불필요설), 피고인에게는 원칙적으로 증거의 신규성을 요구하지 않지만, 피고인이 증거가 있음을 알면서 고의․과실 등 귀책사유로 인하여 증거를 제출하지 아니한 경우에는 예외적으로 그 증거를 재심사유로 삼을 수 없다는 견해(절충설)등이 있습니다.

대법원은 “증거의 신규성을 누구를 기준으로 판단할 것인지에 대하여 위 조항이 그 범위를 제한하고 있지 않으므로 그 대상을 법원으로 한정할 것은 아니다. 그러나 재심은 당해 심급에서 또는 상소를 통한 신중한 사실심리를 거쳐 확정된 사실관계를 재심사하는 예외적인 비상구제절차이므로, 피고인이 판결확정 전 소송절차에서 제출할 수 있었던 증거까지 거기에 포함된다고 보게 되면, 판결의 확정력이 피고인이 선택한 증거제출시기에 따라 손쉽게 부인될 수 있게 되어 형사재판의 법적 안정성을 해치고, 헌법이 대법원을 최종심으로 규정한 취지에 반하여 제4심으로서의 재심을 허용하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 피고인이 재심을 청구한 경우 재심대상이 되는 확정판결의 소송절차 중에 그러한 증거를 제출하지 못한 데 과실이 있는 경우에는 그 증거는 위 조항에서의 ‘증거가 새로 발견된 때’에서 제외된다고 해석함이 상당하다.”고 판시하여(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정) 절충설의 입장을 채택하였습니다.

위 대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정에서 별개의견은 이 사건 조항에서의 무죄 등을 인정할 증거가 ‘새로 발견된 때’에 해당하는지는, 재심을 청구하는 피고인이 아니라 어디까지나 재심 개시 여부를 심사하는 법원이 새로이 발견하여 알게 된 것인지 여부에 따라 결정되어야 한다고 보아야 하는 견해를 취하였습니다.



나. 증거의 명백성 판단기준

새로운 증거가 재심사유에 해당하기 위해서는 그 증거가 무죄 등을 인정할 명백한 증거라야 합니다. 증거의 명백성을 판단하는 데 새로 발견된 증거만을 기준으로 할 것인가 기존의 구 증거도 함께 고려의 대상으로 삼아야 할 것인가를 놓고도 견해가 나누어 지고 있습니다.

즉 새로 발견된 증거만을 독립적․고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단해야 한다는 견해(단독평가설), 새로 발견된 증거와 재심대상인 확정판결이 그 사실인정에 채용한 모든 구 증거를 함께 고려하여 종합적으로 평가․판단해야 한다는 견해(종합평가설), 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련․모순되는 것들만을 함께 고려하여 평가해야 한다는 견해(제한적 평가설) 등이 있습니다.

대법원은 “ 형사소송법 제420조 제5호에 정한 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 법원으로서는 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 그 증거가치만으로 재심의 개시 여부를 판단할 것이 아니라, 재심대상이 되는 확정판결을 선고한 법원이 사실인정의 기초로 삼은 증거들 가운데 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 것들은 함께 고려하여 평가하여야 하고, 그 결과 단순히 재심대상이 되는 유죄의 확정판결에 대하여 그 정당성이 의심되는 수준을 넘어 그 판결을 그대로 유지할 수 없을 정도로 고도의 개연성이 인정되는 경우라면 그 새로운 증거는 위 조항의 ‘명백한 증거’에 해당한다. 만일 법원이 새로 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰하여 명백성 여부를 평가·판단하여야 한다면, 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치를 가지는 경우에만 재심 개시가 허용되어 재심사유가 지나치게 제한되는데, 이는 새로운 증거에 의하여 이전과 달라진 증거관계 아래에서 다시 살펴 실체적 진실을 모색하도록 하기 위해 ‘무죄 등을 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심사유의 하나로 정한 재심제도의 취지에 반하기 때문이다.”라고 판시하여(대법원 2009. 7. 16.자 2005모472 전원합의체 결정) 종전에 단독평가설의 입장을 취하고 있다가 제한적 평가설로 입장을 변경하였습니다.

2. 재심의 관할에 대하여

재심의 청구는 원판결의 법원이 관할하도록 되어 있고(형사소송법 제423조) 여기서 원판결이란 재심청구인이 재심사유가 있다고 하여 재심청구의 대상으로 하고 있는 그 판결(재심대상판결)을 의미합니다.(대법원 1986. 6. 12.자 86모17 결정)

따라서 재심청구인이 제1심판결을 재심청구의 대상으로 하는 경우에는 제1심법원이, 상소기각판결을 재심청구의 대상으로 하는 경우에는 해당 상소법원이 재심청구사건의 관할법원이 됩니다.

그러나 대법원이 2심판결을 파기하고 자판한 판결에 대한 재심청구는 원판결을 선고한 대법원에 하여야 합니다.