[상속전문변호사] 제사주재자에 대한 대법원 판례의 변천 

안녕하세요, 상속전문변호사 박정식변호사입니다.

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제사주재자에 관한 대법원 판례의 변천에 대하여 정리해 보았습니다.

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1. 제사주재자 결정 방법의 변천

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가. 호주제 시대의 제사주재자

민법 제996조에서는 제사용 재산(분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구)의 소유권은 '호주상속인'이 승계하도록 규정하였고, 이는 전통적인 종법사상에 기초하여 부계혈족 중심의 가(家)의 유지와 계승을 목적으로 하는 것이었습니다.

나. 1990년 민법 개정 이후

1990년 1월 13일 법률 제4199호로 개정된 구 민법에서는 호주상속제도를 폐지하고 호주승계제도를 채택하면서 제사용 재산의 승계를 호주승계의 효력이 아닌 재산상속의 효력 중의 하나로 제1008조의3에 규정하고 그 승계권자를 '호주상속인'에서 '제사를 주재하는 자'로 변경하였습니다.

다. 2005년 민법 개정 이후

2005년 3월 31일 법률 제7427호로 개정된 현행 민법에서는 호주승계제도조차 폐지하고 제1008조의3은 그대로 유지하게 되었습니다. 그러나 '제사를 주재하는 자'가 누구인지에 대해서는 아무런 규정을 두지 않았습니다.

2. 대법원 판례의 변천

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가. 초기 대법원 판례 - 종손 중심주의

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대법원은 초기에 "공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다"고 판시하였습니다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97누7820 판결, 대법원 1997. 11. 28. 선고 96누18069 판결, 대법원 2004. 1. 16. 선고 2001다79037 판결 등).

대법원 1997. 11. 25. 선고 97누7820 판결

공동상속인 중 종손이 있다면 그에게 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 통상 종손이 제사주재자가 된다.

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이 시기 대법원은 전통적인 관습에 따라 종손(宗孫)을 제사주재자로 인정하는 입장을 취했습니다. 이는 우리 사회에서 오랫동안 유지되어 온 종법제도의 영향을 반영한 것으로, 장남의 장남으로 이어지는 종통(宗統)을 중시하는 관점이었습니다.

나. 2008년 대법원 전원합의체 판결 - 협의 우선, 장남 보충주의

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2008년 11월 20일 선고된 대법원 전원합의체 판결(2007다27670)에서는 제사주재자 결정 방법에 관한 새로운 법리를 선언하였습니다. 이 판결에서 대법원은 다음과 같이 판시하였습니다.

"제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다." (대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결)

대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결

제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다.

이 판결에서 대법원은 종래의 관습이 더 이상 관습법으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 보았습니다.

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그 이유로는,

• 우리 사회의 산업화·도시화

• 대가족제도에서 핵가족제도로의 변화

• 가정 내 가족 개개인의 의사 존중

• 적서의 차별 소멸

• 남아선호 사상의 쇠퇴

• 헌법 제36조 제1항의 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다"는 원칙 (대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결)을 들었습니다.

다. 2018년 대법원 전원합의체 판결 - 최근친 연장자 우선주의

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대법원 2018다248626 전원합의체 판결에서는 2008년 판결을 변경하여 "공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다"고 판시하였습니다.

대법원 2018다248626 판결

공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합한다.

이 판결은 장남 우선주의에서 벗어나 남녀평등의 원칙을 더욱 강화한 것으로 볼 수 있습니다. 다만, 이 새로운 법리는 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였습니다.

라. 2024년 대법원 2024다274398 판결

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2024년 대법원 2024다274398 판결에서는 2018년 전원합의체 판결의 법리를 더욱 발전시켜, 제사주재자 결정에 있어 '최근친 연장자 우선주의'의 적용 범위와 구체적 기준을 명확히 하였습니다.

이 판결에서 대법원은 다음과 같은 중요한 법리를 추가로 제시하였습니다.

1) 최근친 판단 기준 : 피상속인과의 혈연적 근접성을 기준으로 하되, 같은 촌수의 직계비속이 여러 명 있는 경우에는 연장자가 우선함을 명확히 하였습니다.

2) 양성평등 원칙의 강화 : 남녀 차별 없이 동일한 기준을 적용하며, 과거 관습법에서 인정되던 남성 우선의 원칙을 완전히 배제하였습니다.

3) 제사 계속성의 중요성 : 제사의 계속성과 안정성을 위해 제사주재자가 사망하거나 제사주재자의 지위를 포기한 경우에도 동일한 기준(최근친 연장자)에 따라 새로운 제사주재자를 정해야 함을 명시하였습니다.

4) 소급적용 범위 확대 : 2018년 판결에서는 판결 선고 이후의 사안에만 적용한다고 하였으나, 이 판결에서는 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 이미 진행 중인 사건에도 새로운 법리를 적용할 수 있다고 판시하였습니다.

3. 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정

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대법원은 어떤 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있다고 볼 것인지에 관하여 다음과 같이 판시하였습니다.

"중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지(遺志) 내지 유훈(遺訓)에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우" (대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결)

대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 판결

중대한 질병, 심한 낭비와 방탕한 생활, 장기간의 외국 거주, 생계가 곤란할 정도의 심각한 경제적 궁핍, 평소 부모를 학대하거나 심한 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 선조의 분묘에 대한 수호·관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지(遺志) 내지 유훈(遺訓)에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우에는 제사주재자가 될 수 없다.

2024년 판결에서는 이러한 특별한 사정에 대한 판단 기준을 더욱 구체화하여, 제사주재자로서의 의무 이행 능력과 의지를 객관적으로 평가해야 함을 강조하였습니다. 특히 현대 사회에서 제사의 의미와 방식이 변화하고 있음을 고려하여, 전통적인 방식의 제사를 고집하지 않더라도 피상속인에 대한 예우와 기억을 유지할 수 있는 합리적인 방식으로 제사를 주재할 의사가 있다면 특별한 사정이 없는 것으로 보아야 한다는 점을 명확히 하였습니다.

4. 제사주재자 지위 확인의 소의 법률상 이익

가. 제사주재자 지위 확인의 법률상 이익이 있는 경우​

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당사자 사이에 제사용 재산의 귀속에 관하여 다툼이 있는 등으로 구체적인 권리 또는 법률관계와 관련성이 있는 경우에 다툼을 해결하기 위한 전제로서 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 법률상의 이익이 있습니다. (대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결)

나. 제사주재자 지위 확인의 법률상 이익이 없는 경우

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제사주재자의 권리 또는 법률관계와 무관하게 공동선조에 대한 제사를 지내는 종중 내에서 단순한 제사주재자의 자격에 관한 시비 또는 제사 절차를 진행할 때에 종중의 종원 중 누가 제사를 주재할 것인지 등과 관련하여 제사주재자 지위의 확인을 구하는 것은 그 확인을 구할 법률상 이익이 없습니다. (대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결)

다. 제3자와의 관계에서의 제사주재자 지위 확인

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제사주재자와 제3자 사이에 제사용 재산의 소유권 등에 관한 다툼이 있는 경우, 이는 공동상속인들 사이의 민법 제1008조의3에 의한 제사용 재산의 승계 내지 그 기초가 되는 제사주재자 지위에 관한 다툼이 아니라 일반적인 재산 관련 다툼에 지나지 않으므로, 제사주재자로서는 제3자를 상대로 민법 제1008조의3에서 규정하는 제사주재자 지위 확인을 구할 것이 아니라 제3자를 상대로 직접 이행청구나 권리관계 확인청구를 하여야 합니다. (대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다88699 판결)

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5. 판례 변천의 의의와 영향

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가. 사회변화의 반영

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대법원 판례의 변천은 우리 사회의 변화를 반영한 것으로, 전통적인 가부장제와 종법사상에서 점차 개인의 존엄과 양성평등을 중시하는 방향으로 발전해 왔습니다. 특히 2024년 판결은 현대 사회에서의 가족관계와 제사의 의미 변화를 적극적으로 수용한 것으로 평가됩니다.

나. 법적 안정성과 변화의 조화

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대법원은 판례 변경 시 법적 안정성을 고려하여 신중한 접근을 취해왔습니다. 2008년과 2018년 모두 전원합의체 판결을 통해 중요한 변화를 이끌었으며, 2024년 판결에서는 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 새로운 법리의 적용 범위를 확대하는 방식으로 변화와 안정 사이의 균형을 모색하였습니다.

다. 헌법적 가치의 실현

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판례의 변천 과정은 헌법 제36조 제1항의 "혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 한다"는 원칙을 실현하는 과정이었습니다. 특히 2018년과 2024년 판결은 남녀평등 원칙을 더욱 강화하여 헌법적 가치를 민법 해석에 적극 반영하였습니다.

라. 제사의 현대적 의미 재해석

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2024년 판결은 제사의 의미를 현대적으로 재해석하여, 전통적인 방식에 얽매이지 않고 피상속인에 대한 예우와 기억을 유지할 수 있는 다양한 방식을 인정함으로써, 제사제도가 현대 사회에서도 의미 있게 지속될 수 있는 기반을 마련하였습니다.

제사주재자에 대한 판례 변천의 의의와 영향

가. 사회변화의 반영

나. 법적 안정성과 변화의 조화

다. 헌법적 가치의 실현

라. 제사의 현대적 의미 재해석

6. 결론

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제사주재자에 관한 대법원 판례는 우리 사회의 변화에 따라 크게 변천해 왔습니다. 초기에는 종손 중심주의에서 2008년에는 협의 우선, 장남 보충주의로, 2018년에는 최근친 연장자 우선주의로, 그리고 2024년에는 최근친 연장자 원칙을 더욱 구체화하고 현대적으로 해석하는 방향으로 발전하였습니다.

이러한 변화는 우리 사회의 산업화·도시화, 핵가족화, 양성평등 의식의 확산 등 사회적 변화를 반영한 것으로, 전통적 가치와 현대적 가치의 조화를 모색하는 과정이었습니다. 특히 2024년 판결은 제사의 현대적 의미와 방식을 인정함으로써, 전통문화의 계승과 현대적 가치의 실현 사이의 균형점을 찾는 중요한 이정표가 되었습니다.

제사주재자 지위의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부는 구체적인 권리 또는 법률관계와의 관련성에 따라 판단되며, 제3자와의 관계에서는 제사주재자 지위 확인보다는 직접적인 이행청구나 권리관계 확인청구가 적절한 구제수단이 됩니다.

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감사합니다.

(※ 박정식변호사가 운영하는 "상속분쟁의 해법" 홈페이지 자료실에는 위 자료와 관련된 자료가 많이 게시되어 있으므로 필요하신 분은 홈페이지 자료실을 직접 방문하시어 참고하시면 됩니다.)

글: 상속전문변호사 박정식