자필증서에 의한 유언 집행 

사람이 죽는 경우 예상치 못한 사고로 인하여 즉사하거나 자연사하는 경우 보다는 병사하는 경우가 더 많고 그 짧지만 긴 투병기간 중 잘하는 자식이 있겠고, 못하는 자식이 있을 수 있습니다.

피상속인 입장에서는 말년에 나를 보살피고, 잘 대해주는 자식에게 뭐라도 하나 해 주고 싶은 것이 인지상정이라, 생전에 증여한다든지 내 죽고 나면 증여할 생각으로 유언을 하곤 합니다.

그런데 생전 증여나 유증은 상속재산분할 시 특별수익으로 잡히게 되어 수증자의 상속분에서  공제하게 되며, 만일 다른 공동상속인의 유류분을 침해하게 된다면 유류분 반환 소송을 당하게 되므로, 사실 돌아가신 분의 뜻대로 자신의 재산을 증여 유증하는 것이지만, 위와 같이 받은 사람, 특히 부모를 잘 모신 자식에게 공제의 불이익이 돌아가게 됩니다.  만일 증여 재산의 가치가 증여 이후 피상속인이 돌아가실 때까지 급등하였으나 급등 전에 수증자가 매각하였다면, 증여 받은 재산을 상속개시 시(=사망 시) 가지고 있는 것으로 간주하여 상속개시 시의 높은 가액(통상 부동산의 경우 "실제 받은 것보다 훨씬 더 큰 금액"으로 평가될 가능성이 높습니다)을 공제하거나 이를 기준으로 유류분 반환을 당하게 되므로 결국 피상속인을 잘 모신 은공으로 받은 재산은 받은 사람에게 받은 것이 아무 이득이 없게 됨은 물론 그 이상의 불이익으로 돌아오는 경우가 됩니다.      


거기에다 공동상속인들로 하여금 상속재산분할 소송이나 유류 분반한 소송이라는 지루한 법정 다툼을  유발한다는 측면에서 보면  피상속인이 예상치 못한 잘못에 기인하여 회복할 수 없는 가족 간의 불화까지 야기하게 되는 것입니다.

또한 피상속인이 공증사무실에서 유언을 하는 경우는 별 문제가 없으나, 자필로 유언장을 작성하여 놓은 경우에는 유증을 받은 사람의 입장에서 이를 가지고 가정법원의 검인이라는 생소한 법적 절차를 밟아야 하니 어찌 보면  자필증서에 의한 유언은 불이익 공제와 분쟁, 불화 및 상당히 번거로운 절차라는 3중 고를 야기한다고도 할 수 있습니다.

공정증서에 의한 유언만큼이나 자주 행하여 지는 "자필증서에 의한 유언"의 경우 유언자가 유언서의 전문과 연월일, 주소, 성명을 자서 하고 날인하여야 유효하고, 유효요건의 일부라도 갖추지 못하면 아무런 효력이 없습니다(엄격한 요식행위).

위 요건을 모두 통과하였더라도, 앞서 말한 바와 같이 번거로운 검증이라는 절차를 밟아야 하는데 그 절차가 일반인들 입장에서는 생소할 뿐만 아니라 검인 절차를 밟고 나서 추가적으로 어떻게 해야 유증 받은 재산을 수증자 자신 명의로 옮길 수 있는지 명확히 알기 어려워 부득이 다액의 비용을 들여 변호사의 도움을 받아야 할 수도 있습니다.

자필증서에 의한 유언 검인은 유언 집행을 위한 절차의 하나로서 검인 결과는 나중에 유언에 기한 부동산 등기절차에서 등기원인 서류로 제출될 수 있으니, 등기 전에 검인이라는 선행 절차를 거쳐야 합니다.

 

구수 증서에 의한 유언 검인 청구의 경우 법은 7일을 요구하고 있고 그 기간을 지난 검인 청구는 부적법 각하되어야 하나, 자필증서에 의한 유언 검인 청구의 경우에는 유언자의 사망 후에 바로 하여야 한다고 규정하고 있을 뿐이어서, 유언증서 발견 후 비록 상당한 시간이 지났다 하더라도 다행히 부적법한 것은 아닙니다.

그러나 검인 청구에 따른 검인 기일에서 유언장을 검인한다 하더라도, 검인은 검증의 일종이고 유언의 효력을 판단하는 것은 아니므로 그 유언의 방식(앞서 말한 전문자서, 연월일 등 기재)에 위배된 것이라도 청구를 기각하거나 각하할 수 없고 반드시 검인을 하여야 한다는 것이 대법원 80스 23결정의 태도입니다.  즉 자필증서의 검인은 유언서의 성립과 존재를 명확히 하여 위,변조 방지하고 그 보존을 확실히 한다는 것 이상의 효력 유무를 결정 짓는 의미는 없다고 할 수 있습니다.

  ( 민법 제1091조 제1항에 규정된 유언증서에 대한 법원의 검인은 유언의 방식에 관한 사실을 조사함으로써 위조·변조를 방지하고 그 보존을 확실히 하기 위한 절차에 불과할 뿐 유언증서의 효력 여부를 심판하는 절차가 아니고, 민법 제1092조는 봉인된 유언증서를 검인하는 경우 그 개봉 절차를 규정한 데 불과하므로, 적법한 유언증서는 유언자의 사망에 의하여 곧바로 그 효력이 발생하고 검인이나 개봉 절차의 유무에 의하여 그 효력에 영향을 받지 않는다는 것에 대법원 1998. 5. 29. 선고 97다38503 판결 참조)


 자필증서에 의한 유언 검인은 유언자의 의사능력이나 진의를 조사하는 것도 아니므로 그에 대한 참여자의 주장이 있는 경우 검인조서에 기재하고 간단히 조사할 뿐 정식의 주장과 입증 절차를 거친 후 판단을 하는 것도 아닙니다.

위와 같이 검인이라는 것이 유언서의 효력 유무를 결정 짓는 것은 아니지만, 절차상 생략할 수 없는 것이고, 검인 절차를 마쳐 유언장 원본에 검인일자와 검인필 도장이 날인된 검인조서를 토대로 비로소 등기 등 유언 집행 절차로 들어갈 수 있게 됩니다.

그런데 공동상속인이 유언집행자로 되는 경우 공동상속인에게 불리한 유언을 스스로 이행하려 하지 않을 것인데(예를 들면 유언자의 유일한 부동산을 공동상속인 중 1인에게 유증하는 경우 다른 공동상속인들은 절대 이를 집행하지 않으려 할 것입니다), 이에 대해서는 등기권리자를 수증자, 등기의무자를 공동상속인임을 전제로 한 강제이전등기소송을 한다던지, 유언집행은 유언집행자로서의 권한임과 동시에 법적 의무이므로 의무를 태만히 함을 이유로 한 손해배상청구로서 간접강제할 수 있을 것입니다.

본인의 경우 검인 절차를 거친 유언검인조서로 등기를 하려 하였더니 등기관이 다른 공동상속인의 동의서를 해 달라고 하여 결국 공동신청에 따른 등기를 하지 못하고 (  아래 대법원 등기예규 참조. 유언검인을 받았다 하더라도 유언의 효력이 있다고 단정할 수 없으니 유언검인조서 기재에 상속인들 중 어느 하나도 이의제기하거나 동의하지 않는다는 기재가 없고, 지정유언집행자가 없는 경우 공동상속인이 유언집행자가되고 그 과반수로서 유언집행이 되는 것이니 유언등기신청에 상속인들 과반수의 인감증명서 첨부의 동의서가 있어야 등기를 받아 주는 것으로 보입니다  ), 

마지 못해 공동상속인들을 상대로 간접강제의 방법으로서의 손해배상청구를 제기하여 합의(상속재산분할협의)로 해결을 하였으나, 유언집행자들을 상대로 유증을 원인으로 하는 소유권이전등기소송도 가능할 것입니다.


     -   등기예규 제1512호(유증으로 인한 소유권이전등기신청절차에 관한 예규) 중 일부 -

"검인기일에 출석한 상속인들이 '유언자의 자필이 아니고 날인도 유언자의 사용인이 아니라고 생각한다'는 등의 다툼 있는 사실이 기재되어 있는 검인조서를 첨부한 경우에는 유언 내용에 따른 등기신청에 이의가 없다는 위 상속인들의 진술서(인감증명서 첨부) 또는 위 상속인들을 상대로 한 유언유효확인의 소나 수증자 지위 확인의 소의 승소 확정판결문을 첨부하여야 한다.