이혼소송 중 부부간에 절도죄? 

이혼소송중인 부부 사이에 절도죄 성립할까?

안녕하세요. 대한변호사협회 정식 등록 이혼전문 신정우 변호사입니다.

부부가 이혼 소송을 하다 보면, 매우 감정이 격해지고 진흙탕 싸움으로 가는 경우가 많습니다. 그러다 보면 단 1푼도 손해를 보지 않겠다는 마음이 들고, 집안에 있는 귀중품 같은 것을에 대해서 서로 소유권을 주장하며 싸우게 됩니다.

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이때, 부부 중 일방이 집안에 있는 값비싼 물건을 선점해서 가져가 버리면, 다른 일방은 자신의 소유물을 상대방이 절도했다며 흥분하게 됩니다.

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그래서 이혼 상담을 하다 보면, "상대방 배우자가 자신의 물건을 가져갔으니 절도죄로 고소할 수 있나?" 라는 질문을 많이 하십니다. 과연 가능할까요?

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그래서 오늘은 이혼 소송 중인 배우자가 절도죄로 처벌받을 수 있는지 함께 알아보도록 하겠습니다.​

1. 부부 사이 절도죄 성립 여부

절도죄 요건: 타인의 재물을 ‘영득’(자신의 소유물처럼 취급)하려는 의사로 무단으로 가져가는 행위를 하면 절도죄가 성립합니다.

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따라서 배우자가 상대방 재산(개인 명의의 예금, 개인 소유 물건 등)을 몰래 가져갔다면, 일반적인 절도죄 요건은 충족되어 절도죄가 성립할 수 있습니다.

형법

제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 친족상도례

형법 제328조, 제344조

배우자, 직계혈족(부모·자녀) 및 동거 친족 등 가까운 친족 사이에 발생한 절도·사기·횡령 등의 재산범죄에 대해서는 형을 면제하거나, 해당 친족이 아닌 경우에는 ‘고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록’ 정하고 있습니다.

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따라서 부부 사이에 일어난 절도행위가 인정되더라도 형이 면제되므로 처벌(형벌) 대상에서는 제외됩니다.

형법

제328조(친족간의 범행과 고소)

①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.

②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.

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344조(친족간의 범행)

제328조의 규정은 제329조(절도) 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다.

3. 과거 법리

친족상도례는 법률상 ‘배우자’ 관계에 있을 때만 적용되므로, 실제로 이혼이 확정된 이후에 발생한 재산침해 행위라면 친족상도례가 적용되지 않아 처벌될 수 있습니다.

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따라서 절도 행위가 이혼 확정 전에 있었다면 처벌이 면제되지만, 이혼 확정 이후에 있었다면 과거에 부부 관계에 있었다 하더라도 절도죄로 처벌받게 되는 것입니다.

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반대로, 이혼소송중에 절도 행위가 발생하였다면, 친족상도례 규정에 따라 처벌이 면제되는 것이고, 이후 이혼판결이 확정되어 혼인관계가 해소되었다 하더라도, 친족상도례 규정은 적용되어 처벌은 계속 면제되는 것입니다.

한편, 범행 후 피고인과 피해자 사이의 이혼판결의 확정 또는 이혼조정 성립으로 재판상 이혼이 성립되어 혼인관계가 해소되더라도 친족상도례가 적용되는 신분관계는 범죄행위 시에 존재하면 되고, 그 후에 소멸하였다고 하여 그 적용이 배제되지 않는다.

헌법재판소 2013. 12. 23. 선고 2012헌마504 결정

4. 헌법불합치,기존법리 적용 불가

그런데 위와같은 내용에 대하여 중대한 변수가 생겼습니다. 바로 친족상도례에 관한 형법 제328조 제1항에 대하여 헌법재판소가 위헌(헌법불합치)결정을 내렸기 때문입니다.

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따라서 부부사이에서 친족상도례규정에 따라 절도죄가 성립하지 않는다는 법리는 현재 적용이 중단된 상태고, 절도죄가 인정된다고 보는것이 타당합니다.

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친족상도례 규정에 대해서는 이후 국회에서 법을 개정하면, 부부간 절도죄가 될것인지 다시 확정될 것입니다.

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"현재로서는 부부간 절도는 처벌된다고 보는게 맞습니다."

이상 대한변호사협회 이혼전문 신정우 변호사였습니다.

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감사합니다.