조세소송에 대하여(21) 

1. 행정소송법은 행정심판 전치에 대한 원칙과 예외를 취소소송에서 규정(행정소송법 제18조 제1항, 국세기본법 제56조 제2항) 하고 있고, 이를 부작위위법 확인 소송에서 준용(행정소송법 제38조 제2항) 하고 있는데, 행정심판 전치주의는 항고소송 중 과세처분 취소소송(무효 선언을 구하는 의미의 취소소송 포함)과 부작위 위법 확인 소송에만 적용되고, 무효 등 확인 소송과 당사자 소송에는 적용되지 않으니 잘 확인해야 합니다. ​

2. 한편 세법에 의한 처분인 한, 순수한 행정처분의 의미를 갖고 있는 주류면허 취소 처분, 주류영업허가 취소 처분이나 압류 처분, 공매 처분 등도 그 취소를 구하는 소를 제기하기 위해서는 국세기본법상 전심절차를 거쳐야 하는데, 이러한 절차를 거치지 않은 상황에 대하여 대법원은 '구 국세기본법(1999. 8. 31. 법률 제5992호로 개정되기 전의 것) 제56조는 전심절차 등에 관한 행정심판 법 및 행정소송법 관련 규정의 적용을 명시적으로 배제하고 있고, 같은 법 제55조 제5항은 제1항에서 말하는 '국세기본법 또는 세법에 의한 처분'에 포함되지 아니하는 처분의 유형을 규정하고 있으면서도 주류도매업 면허취소 처분을 들고 있지 아니하므로, 구 주세법(1999. 12. 28. 법률 제6055호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 의한 종합주류도매업 면허취소 처분은 구 국세기본법 제55조 제1항의 처분에 해당하고, 위 취소 처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구하는 소를 제기하기 위하여는 원칙적으로 심사청구와 심판청구 또는 감사원법에 의한 심사청구를 거쳐야 한다.'라는 판시(대법원 2002. 9. 24 선고 2001두1727 판결 [주류도매업 면허취소 처분 취소])를 통하여 같은 의견을 제시하였던바, 전심 절차의 진행 여부를 잘 체크해 두어야 합니다. ​

3. 전심절차의 경유 여부는 다른 소송요건과 마찬가지로 직권조사사항에 해당하고 자백의 대상이 되지 않기에 전치 요건 구비 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 원고에게 전치 절차 경유에 대한 석명을 구하고, 또 그 소명을 촉구하여야 하는데, 실무상 원고에게 전심절차 결정문과 결정문 수령일 등을 확인할 수 있는 자료를 제출하도록 하고 있습니다. ​

4. 이와 관련하여 대법원은 '이미 두 차례의 전심절차에서 심사청구가 적법한 기간 내에 제기되었음을 전제로 본안 판단을 한 바 있음을 감안하면, 원심으로서는 마땅히 처분에 대한 심사청구가 적법한 기간 내에 제기되었는지에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 적법한 전심절차를 거치지 아니 하였음을 들어 소를 부적법 각하한 것은 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제126조 제4항 소정의 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률적인 관점에 관하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 주지 아니한 잘못이 있다.'라는 이유로 원심 판결을 파기하기도 하였습니다(대법원 1995. 12. 26 선고 95누 14220 판결 [양도소득세 부과처분 취소]).