주식회사가 주주총회에서 감사를 선임할 때는 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 3%를 넘는 주식을 가진 주주가 그 초과분에 대해 의결권을 행사하지 못합니다(상법 제409조 제2항). 이 초과 주식은 출석한 주주의 의결권 수에서 빠지고, 대법원은 '발행주식총수의 4분의 1 이상' 요건을 따질 때도 발행주식총수에서 제외해야 한다고 보았습니다. 지분이 많은 대주주라도 혼자서 감사를 정하기 어려울 수 있으므로, 총회 전에 주주별로 행사 가능한 의결권을 계산해 두어야 결의 하자를 줄일 수 있습니다.
이 글은 정기주주총회나 임시주주총회에서 감사 선임 안건을 준비하는 비상장 주식회사의 대표와 총회 실무 담당자를 위한 안내입니다. 2026년 11월 3일 국가법령정보센터에서 확인한 현행 상법(2026. 9. 10. 시행)과 대법원 판례를 기준으로 정리했습니다. 상장회사에 추가로 적용되는 규정은 마지막 부분에서 차이만 짧게 짚습니다.
감사 선임은 이사 선임과 같은 보통결의 안건이라고 생각하기 쉽습니다. 그러나 감사는 이사의 직무 집행을 감사하는 기관이어서, 상법은 감사를 뽑을 때만큼은 대주주의 영향력을 줄이는 별도 장치를 두고 있습니다. 이 차이를 놓치면 찬성표를 잘못 세어 결의 자체가 다툼의 대상이 될 수 있습니다.
감사 선임에만 적용되는 3% 의결권 제한
상법 제409조 제1항은 감사를 주주총회에서 선임한다고 정하고, 제2항에서 대주주의 의결권을 제한합니다.
상법 제409조 제2항: 의결권없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3(정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있으며, 정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정한 경우에는 그 비율로 한다)을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 제1항의 감사의 선임에 있어서는 의결권을 행사하지 못한다.
기준이 되는 3%는 전체 발행주식이 아니라 의결권 없는 주식을 뺀 발행주식총수를 기준으로 계산합니다. 정관에서 3%보다 낮은 비율을 정했다면 그 비율이 적용되므로, 계산에 앞서 정관부터 확인해야 합니다.
이 제한은 3%를 넘게 가진 주주의 주식 전부를 막는 것이 아니라 초과하는 부분만 막습니다. 예를 들어 기준 주식 수가 300주라면 6,000주를 가진 주주도 감사 선임 안건에서는 300주만큼만 의결권을 행사할 수 있습니다.
또한 제409조 제2항은 문언상 감사의 '선임'에 관한 규정입니다. 같은 총회에서 다루는 이사 선임 안건에는 이 제한이 적용되지 않고, 비상장회사의 감사 해임은 상법 제415조가 준용하는 제385조에 따라 주주총회 특별결의로 하되 이 조항의 3% 제한은 적용되지 않습니다. 비상장회사에 적용되는 제409조 제2항에는 상장회사 규정과 달리 최대주주와 특수관계인의 주식을 합산한다는 문구가 없다는 점도 구별해 두어야 합니다.
정족수 계산은 두 단계로 합니다
감사 선임은 원칙적으로 보통결의 사항입니다. 상법 제368조 제1항에 따라 출석한 주주 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상이 함께 찬성해야 하는데, 3% 초과 주식은 두 요건 모두에서 따로 처리됩니다.
출석한 주주의 의결권 수에서 빠집니다
상법 제371조 제2항은 제409조 제2항에 따라 행사할 수 없는 주식의 의결권 수를 출석한 주주의 의결권 수에 산입하지 않는다고 정합니다. 대주주가 총회장에 출석했더라도 초과 주식만큼은 분모에도 분자에도 들어가지 않습니다.
발행주식총수 4분의 1 요건에서도 빠집니다
상법 제371조 제1항은 발행주식총수에 산입하지 않는 주식을 열거하면서 3% 초과 주식을 따로 적지 않았습니다. 이 때문에 4분의 1 요건을 계산할 때 3% 초과 주식을 발행주식총수에 포함해야 하는지가 문제 되었는데, 대법원은 다음과 같이 판단했습니다.
대법원은 3% 초과 주식이 발행주식총수에 산입된다고 보면 한 주주가 발행주식총수의 78%를 초과하여 소유하는 경우처럼 초과 주식이 75%를 넘을 때 4분의 1 요건을 충족하는 것이 원천적으로 불가능해지고, 이는 감사를 필요적 상설기관으로 정한 상법의 기본 입장과 모순된다고 보았습니다. 그래서 감사의 선임에서 3% 초과 주식은 제368조 제1항의 '발행주식총수'에 산입되지 않으며, 자본금 총액이 10억 원 미만이어서 감사를 반드시 선임하지 않아도 되는 회사라고 해서 달리 볼 것도 아니라고 판단했습니다.
따라서 4분의 1 요건의 기준은 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수에서 주주별 3% 초과 주식을 모두 뺀 수입니다. 이 기준으로 계산해야 대주주 지분이 큰 회사에서도 감사 선임이 가능해집니다.
전자투표를 채택했다면 4분의 1 요건이 빠집니다
회사가 상법 제368조의4 제1항에 따라 이사회 결의로 주주가 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있도록 정한 경우에는, 제368조 제1항에도 불구하고 출석한 주주 의결권의 과반수만으로 감사를 선임할 수 있습니다(상법 제409조 제3항). 이때 회사는 소집통지에 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있다는 내용을 적어야 합니다(제368조의4 제2항). 소액주주의 출석이 적어 4분의 1을 채우기 어려운 회사라면 전자투표 도입을 함께 검토해 볼 수 있습니다.
가상 예시로 계산해 봅니다
아래는 계산 방법을 보여 주기 위한 가상 사례입니다. 발행주식 10,000주가 모두 의결권 있는 보통주이고, 정관에 더 낮은 비율이 없는 회사를 가정합니다.
주주 A 6,000주, 주주 B 2,500주, 주주 C 1,000주, 소액주주 5명 각 100주(합계 500주)
3% 기준: 10,000주 × 3% = 300주
감사 선임에서 행사 가능한 의결권: A 300, B 300, C 300, 소액주주 합계 500, 총 1,400
3% 초과 주식: A 5,700, B 2,200, C 700, 합계 8,600
4분의 1 요건의 기준: 10,000 − 8,600 = 1,400주, 그 4분의 1인 350주 이상 찬성 필요
A와 B만 출석했고 A가 추천한 후보에 A는 찬성, B는 반대했다고 가정하면 출석한 의결권은 600이고 찬성은 300입니다. 절반에 그쳐 과반수가 되지 않으므로 안건은 부결됩니다. A만 출석해 찬성하더라도 찬성 300은 4분의 1 기준인 350에 못 미칩니다. 지분 60%를 가진 A라도 혼자서는 감사를 정할 수 없는 구조입니다.
같은 상황에서 C도 출석해 A의 후보에 찬성했다면 출석 의결권 900 중 찬성 600으로 과반수가 되고, 찬성 600은 4분의 1 기준인 350 이상이므로 결의가 성립합니다. 만약 4분의 1 기준을 발행주식 10,000주로 잡았다면 2,500주의 찬성이 필요해, 행사 가능한 의결권을 모두 합쳐도 1,400에 불과한 이 회사는 감사를 선임할 수 없었을 것입니다. 판례가 초과 주식을 발행주식총수에서 빼는 이유가 여기에 있습니다.
총회 전에 회사가 준비할 사항
계산 자체보다 더 자주 문제가 되는 것은 준비 단계에서 기준 자료를 정리하지 않은 경우입니다. 다음 순서로 확인해 두면 집계 오류를 줄일 수 있습니다.
정관과 주주명부를 먼저 확인합니다
정관에 3%보다 낮은 의결권 제한 비율, 감사의 수, 자격 요건이 있는지 확인합니다. 이어서 의결권을 행사할 주주와 주식 수를 주주명부로 확정하고, 자기주식처럼 의결권 없는 주식이 있으면 3% 기준을 계산하기 전에 제외합니다.
소집 절차를 갖춥니다
총회 소집은 이사회가 결정하고(상법 제362조), 회의일 2주 전에 각 주주에게 서면이나 동의를 받은 전자문서로 통지해야 합니다(제363조 제1항). 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 10일 전에 통지할 수 있습니다(같은 조 제3항). 통지서에는 회의의 목적사항으로 감사 선임을 적어야 합니다(같은 조 제2항).
감사 안건은 따로 집계합니다
이사 선임과 감사 선임은 의결권 계산 방식이 다르므로, 두 안건을 하나로 묶어 표결하면 어느 의결권이 어디에 쓰였는지 설명하기 어려워집니다. 비상장회사에 분리 상정을 강제하는 명문 규정은 없지만, 실무상 안건을 나누어 표결하고 주주별 보유 주식, 행사 가능 의결권, 제한된 주식 수를 적은 집계표를 남기는 것이 안전합니다.
총회 의사록에는 의사의 경과요령과 그 결과를 기재하고 의장과 출석한 이사가 기명날인 또는 서명해야 합니다(상법 제373조 제2항). 감사 선임 안건은 의결권 제한을 반영한 집계 결과를 의사록에 함께 남겨 두면 이후 등기나 분쟁에서 근거가 됩니다.
계산 오류는 결의취소 사유가 될 수 있습니다
3% 초과 주식을 그대로 세어 가결로 처리하는 것처럼 결의방법이 법령에 위반하면, 주주·이사·감사는 결의일부터 2개월 안에 결의취소의 소를 제기할 수 있습니다(상법 제376조 제1항). 선임된 감사의 지위가 소송으로 흔들리면 그동안의 감사 업무와 등기까지 다시 정리해야 하므로, 사전 계산이 가장 비용이 적게 드는 대비입니다.
선임 결의 뒤 확인할 사항
대법원 전원합의체는 감사의 지위가 주주총회의 선임결의와 선임된 사람의 승낙으로 취득되고, 대표이사와 별도의 임용계약을 체결해야 하는 것은 아니라고 보았습니다. 특히 감사 선임에서 대주주의 의결권을 제한한 취지를 고려하면 감사의 취임 여부를 대표이사에게 맡길 수 없다는 점을 근거로 들었습니다. 따라서 결의 후에는 후보자의 취임 승낙을 확인하는 것이 핵심입니다.
감사는 회사와 자회사의 이사, 지배인, 그 밖의 사용인을 겸할 수 없습니다(상법 제411조). 대법원은 회사의 이사나 사용인이 감사로 선임된 경우 그 선임은 현직을 사임하는 것을 조건으로 효력을 가지고, 피선임자가 감사 취임을 승낙하면 종전 직을 사임하는 의사를 표시한 것으로 해석해야 한다고 보았습니다. 내부 직원을 감사로 세운다면 기존 직위와 급여 처리를 함께 정리해야 합니다.
감사의 임기는 취임 후 3년 내의 최종 결산기에 관한 정기총회 종결 시까지입니다(상법 제410조). 감사의 성명과 주민등록번호는 등기사항이므로(제317조 제2항 제8호), 변경이 생기면 같은 조 제4항이 준용하는 제183조에 따라 2주일 안에 본점 소재지에서 변경등기를 해야 합니다. 등기를 게을리하면 제635조 제1항 제1호에 따라 500만 원 이하의 과태료 대상이 될 수 있습니다.
기존 감사의 임기가 끝났는데 새 감사 선임이 부결되어 법률이나 정관이 정한 감사의 수를 채우지 못하면, 제415조가 준용하는 제386조 제1항에 따라 임기 만료로 퇴임한 감사가 새 감사가 취임할 때까지 권리의무를 가집니다. 이 경우 같은 조 제2항에 따라 법원에 일시 직무를 행할 사람의 선임을 청구할 수도 있습니다. 결원 상태에서 선임절차를 게을리하면 제635조 제1항 제8호의 과태료 대상이 될 수 있으므로 재상정 일정을 미리 잡아 두는 것이 좋습니다.
감사를 두지 않는 회사와 상장회사의 차이
자본금 10억 원 미만 회사
자본금 총액이 10억 원 미만인 회사는 감사를 선임하지 않을 수 있습니다(상법 제409조 제4항). 감사를 두지 않으면 감사의 직무와 보고요구·조사 권한 등에 관한 일부 규정에서 '감사'는 '주주총회'로 봅니다(같은 조 제6항). 또 회사가 이사를 상대로 소를 제기하거나 이사가 회사를 상대로 소를 제기할 때는 회사, 이사 또는 이해관계인이 법원에 회사를 대표할 사람의 선임을 신청해야 합니다(같은 조 제5항). 이런 회사가 감사를 두기로 하고 선임할 때에도 앞에서 본 3% 계산 방식은 그대로 적용됩니다.
상장회사
상장회사가 감사를 선임하거나 해임할 때는 상법 제542조의12 제7항이 같은 조 제4항을 준용하여, 최대주주인 경우 그 특수관계인 등이 소유한 주식을 합산해 3% 초과 여부를 판단하고, 해임 안건에도 의결권 제한이 적용됩니다. 감사 선임이나 보수결정 의안은 이사 선임·보수결정 의안과 별도로 상정하여 의결해야 합니다(같은 조 제5항). 일정 규모 이상의 상장회사에는 상근감사나 감사위원회를 두어야 하는 의무가 있고 자본시장 관련 규정도 함께 확인해야 하므로, 비상장회사 기준을 그대로 옮겨 적용해서는 안 됩니다.
감사 선임 총회 점검 목록
정관에 3%보다 낮은 제한 비율, 감사의 수와 자격 규정이 있는지
의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수와 3% 기준 주식 수
주주별 보유 주식, 감사 선임에서 행사 가능한 의결권, 초과 주식 수
4분의 1 요건의 기준이 되는 주식 수(발행주식총수에서 초과 주식 합계를 뺀 수)
전자투표 채택 여부와 소집통지의 기재 내용
이사회 소집 결의, 통지 기한, 목적사항 기재
감사 안건의 별도 표결과 집계표, 의사록 기재
후보자의 취임 승낙, 겸직 정리, 2주일 내 변경등기 일정
감사 선임 안건은 찬성과 반대만 세는 것으로 끝나지 않습니다. 누가 몇 주까지 의결권을 행사할 수 있는지부터 정리해 두어야 가결 여부를 정확히 판단할 수 있고, 결의 뒤의 취임과 등기 절차도 문제없이 이어집니다.
주주 구성, 정관 규정, 전자투표 채택 여부, 상장 여부에 따라 계산 결과와 필요한 절차가 달라질 수 있으므로 실제 주주명부와 정관을 놓고 하나씩 확인해야 합니다.
※ 본 글은 일반적인 정보 제공을 목적으로 작성되었으며, 구체적인 법률 조언을 대체할 수 없습니다.
※ 개인의 상황에 맞는 정확한 법률 자문은 반드시 전문 변호사와 상담하시기 바랍니다.
※ 본문의 계산 예시는 법령과 판례의 취지를 이해하기 쉽게 구성한 가상 사례로, 구체적인 상황에 따라 판단 및 대응 방법은 다를 수 있습니다.
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