형사재판 판사가 편파적인 것 같은데 기피신청할 수 있나요
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현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
재판이 몇 차례 진행되는 동안 재판장이 검사의 말에는 고개를 끄덕이면서 피고인 쪽 설명은 중간에 끊거나, 변호인이 신청한 증인은 받아주지 않으면서 검사 측 증거는 쉽게 채택하는 모습을 보면 "이 판사는 이미 결론을 정해 놓은 것 아닌가" 하는 의심이 들 수 있습니다. 법정에서 재판장이 피고인에게 날 선 말투로 훈계하거나, 아직 심리가 끝나지도 않았는데 "실형을 각오하라"는 취지로 말했다고 기억하는 분도 있습니다. 이럴 때 가장 먼저 떠오르는 질문이 "판사를 바꿔 달라고 할 수는 없나", 즉 기피신청이 가능한가 하는 것입니다.
제도 자체는 분명히 있습니다. 형사소송법 제18조 제1항은 검사 또는 피고인이 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때 그 법관의 기피를 신청할 수 있다고 정하고 있습니다. 문제는 이 문언을 곧이곧대로 "판사가 불공평해 보이면 신청할 수 있다"고 읽을 수 없다는 점입니다. 법원은 이 요건을 매우 좁게 해석하고, 단순한 불만이나 주관적 불신으로 낸 신청은 대부분 기각됩니다. 그래서 신청할 수 있느냐보다 무엇이 기피사유가 되고 무엇이 되지 않는지, 그리고 신청하면 재판이 어떻게 흘러가는지를 먼저 알아야 합니다.
결론부터 말씀드리면, 기피신청은 법적으로 누구에게나 열려 있지만 "판결이 불리할 것 같다"거나 "증거채택이 마음에 들지 않는다"는 이유만으로는 받아들여지지 않습니다. 재판부가 어떤 사정을 객관적으로 드러냈는지에 따라 결과가 갈립니다.
핵심 쟁점
이 문제의 쟁점은 크게 다섯 가지로 정리됩니다. 첫째, 제17조의 제척 사유(법관이 피해자인 경우, 피고인 또는 피해자의 친족인 경우, 같은 사건의 수사나 전심재판에 관여한 경우 등)에 해당하는지입니다. 이 경우는 제18조 제1항 제1호에 따라 기피사유가 되고, 가장 다투기 쉬운 유형입니다. 둘째, 제척 사유가 없을 때 쓰는 제18조 제1항 제2호의 "불공평한 재판을 할 염려"가 무엇을 뜻하는지입니다. 판례의 기준은 통상의 판단력을 가진 일반인이 보아 법관과 사건의 관계상 공평한 재판을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있는 경우이고, 당사자의 주관적 의혹은 이에 해당하지 않는다는 것입니다. 셋째, 재판의 진행 방식이나 증거 채부에 대한 불만이 사유로 인정되는지입니다. 소송지휘와 증거결정은 재판부의 재량에 속하므로, 그 자체가 불공평의 근거가 되기는 어렵다는 것이 법원의 일관된 태도입니다. 넷째, 신청의 방식과 기한입니다. 제19조 제2항은 기피사유를 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 소명하도록 하고 있습니다. 다섯째, 신청 이후의 절차와 효과, 즉 소송 정지 여부와 기각 시 불복 방법, 그리고 기각이 예상될 때의 실익입니다.
이 다섯 지점을 구분하지 않으면 "판사가 마음에 안 드니 신청한다"는 식으로 접근하게 되고, 기각되는 데서 그치지 않고 재판 분위기만 악화시킬 위험이 있습니다. 실제 사건에서는 어떤 사정이 객관적으로 확인되는지, 그 사정을 어떻게 입증하는지가 핵심입니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 기피사유가 되는 사정과 되지 않는 사정을 가려 신청 여부를 판단하기
가장 먼저 할 일은 지금 느끼는 불공평함이 법이 말하는 기피사유에 닿는지 가리는 것입니다. 이 단계를 건너뛰고 서면부터 내면 소명할 거리가 없어 기각되는 경우가 대부분입니다. 김강희 변호사는 다음 순서로 검토합니다.
1) 제척 사유가 있는지부터 확인합니다.
제17조가 정한 제척 사유는 법관의 주관이 아니라 객관적 사실관계의 문제여서 소명이 가장 쉽습니다. 담당 판사가 같은 사건의 수사 단계에서 영장을 발부하는 데 그치지 않고 전심재판이나 그 기초가 되는 조사·심리에 관여했는지(제7호), 피고인이나 피해자와 친족관계가 있는지(제2호), 판사가 이 사건에서 피고인의 변호인이나 피해자의 대리인인 법무법인·법률사무소에서 퇴직한 지 2년이 지나지 않았는지(제8호) 같은 점입니다. 법원 구성원 약력, 사건 이력, 상대방 대리인 정보를 대조해 확인합니다. 제척 사유가 있는 판사가 그대로 판결에 관여했다면 항소이유(제361조의5 제7호)가 될 수 있으므로 사실관계를 정확히 잡아 두는 것이 중요합니다.
2) 제척 사유가 없다면 "객관적 사정"이 있는지를 따집니다.
판례는 불공평한 재판을 할 염려를 통상인의 판단으로 공정한 재판을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있는 경우로 봅니다. 그래서 재판장의 말투가 거칠었다거나, 변호인이 신청한 증인이 기각되었다거나, 검사의 공소장 변경(제298조)을 허가했다는 사정만으로는 부족합니다. 증거신청의 채부는 제294조에 따라 법원이 결정하는 사항이고, 그 결정이 잘못되었다면 불복은 기피가 아니라 상소로 다투는 것이 원칙이기 때문입니다. 반면 사건과 무관한 사적 관계가 드러났거나, 심리를 마치기도 전에 유죄 심증을 단정적으로 밝히는 발언이 있었거나, 한쪽 당사자에게만 따로 사건 내용을 묻고 알려 준 정황이 확인된다면 객관적 사정으로 다툴 여지가 커집니다.
3) 소명자료를 확보하고, 안 될 때는 다른 길을 택합니다.
발언이 문제라면 그 발언이 공판조서와 녹음·녹취에 어떻게 남아 있는지가 핵심 자료입니다. 공판기일 녹음 청취·녹취 신청이나 공판조서 열람·등사로 해당 발언의 정확한 표현, 발언 시점, 맥락을 확인해 정리합니다. 이런 자료가 없고 단순한 인상뿐이라면 기피신청은 소명이 부족해 기각될 가능성이 높으므로, 증인 재신청, 증거부동의, 변론 방향 조정처럼 재판 안에서 할 수 있는 대응으로 불공평함을 해소하는 편이 실효적입니다. 신청할지 말지는 이 소명 가능성을 기준으로 정합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 신청 절차와 기한을 지켜 간이기각을 피하고 기각 이후까지 대비하기
기피사유가 있다고 판단되면 절차를 정확히 밟아야 합니다. 형식 요건을 어기면 내용을 보지도 않고 간이기각될 수 있기 때문입니다.
1) 관할과 소명 기한을 맞춥니다.
제19조 제1항에 따라 합의부 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속 법원에 신청하고, 단독판사에 대한 기피는 당해 판사에게 신청합니다. 신청 자체는 말이 아닌 서면으로 하는 것이 안전하고, 기피사유는 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 소명해야 합니다(제19조 제2항). 이 기한을 넘기면 제20조 제1항에 따라 결정으로 기각될 수 있으므로, 소명자료(공판조서 사본, 녹취록, 관련 서류)를 신청 전에 미리 갖추어 두는 것이 중요합니다. 변호인은 피고인이 명시한 의사에 반하지 않는 범위에서만 신청할 수 있어(제18조 제2항), 피고인과 사전에 의사를 확인해 두어야 합니다.
2) 간이기각과 정식 심리의 갈림길을 이해합니다.
신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조 규정에 어긋난 경우 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 바로 기각합니다(제20조 제1항). 이때는 소송진행이 정지되지 않습니다(제22조). 그 밖의 경우 기피당한 법관은 지체 없이 의견서를 내야 하고(제20조 제2항), 신청이 이유 있다고 인정하면 기피결정이 있는 것으로 간주됩니다(같은 조 제3항). 이유 없다고 보면 그 법관이 속한 법원 합의부가 결정으로 판단하되 기피당한 법관은 이 결정에 관여하지 못합니다(제21조). 정식 심리로 들어가면 급속을 요하는 경우가 아닌 한 소송진행이 정지됩니다(제22조). 그래서 정식 심리로 넘어갈 만한 구체적인 사정을 처음 서면에 담는 것이 중요합니다.
3) 기각되면 7일 안에 즉시항고를 판단합니다.
기피신청을 기각한 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있고(제23조 제1항), 즉시항고 제기기간은 7일입니다(제405조). 다만 제20조 제1항의 간이기각 결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없어(제23조 제2항) 항고해도 재판은 그대로 진행됩니다. 따라서 기각이 예상되는 때에는 신청 후 재판이 계속 진행되는 상황을 전제로 변론 준비를 병행하고, 새로 드러난 사정이 있으면 다시 신청할지도 판단합니다. 법관이 스스로 기피사유가 있다고 보는 경우에는 제24조의 회피 제도도 있으나, 이는 법관의 판단 영역이므로 당사자가 요구할 수 있는 제도는 아닙니다.
결론
형사재판에서 판사가 편파적이라고 느껴질 때 기피신청은 할 수 있는 제도입니다. 다만 인정되는 길은 좁아서, 제척 사유가 있거나, 일반인이 보아도 공정한 재판을 기대하기 어려운 객관적 사정이 소명될 때에 한합니다. 재판 진행이나 증거채택에 대한 불만만으로는 기각되기 쉽습니다.
그래서 신청 전에 지금의 사정이 어느 쪽에 해당하는지, 공판조서와 녹취 같은 소명자료가 있는지, 3일의 소명 기한을 맞출 수 있는지를 먼저 점검하는 것이 필요합니다. 재판 중에 느낀 불안을 혼자 판단하기 어렵다면, 지금까지 진행된 기일의 경위를 함께 살펴보고 기피신청이 실제로 도움이 되는 사안인지, 아니면 재판 안에서의 다른 대응이 나은지 상담을 통해 점검해 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 판사가 검사 말만 듣는 것 같다는 이유로 기피신청할 수 있나요?
신청 자체는 할 수 있지만, 그 이유만으로 받아들여지기는 어렵습니다.
법원은 불공평한 재판을 할 염려를 통상인의 판단으로 공정한 재판을 기대하기 어려운 객관적 사정이 있는 경우로 보고, 당사자가 느끼는 인상이나 불신은 여기에 해당하지 않는다고 봅니다.
검사 쪽 주장에 비중을 둔다고 느끼더라도 그것이 증거에 대한 평가의 결과인지, 특정 한쪽에 치우친 객관적 사정이 있는지는 구분해야 합니다.
Q2. 변호인이 신청한 증인을 판사가 채택하지 않았습니다. 기피사유가 되나요?
증거신청을 받아들일지는 법원이 정하는 사항이어서, 채택하지 않았다는 사실만으로는 기피사유로 보기 어렵습니다.
채택 결정이 부당하다고 생각한다면 그 점은 공판 중 이의신청이나 이후 상소 단계에서 다투는 것이 원칙적인 방법입니다.
다만 증인신청을 기각하는 과정에서 사건의 유무죄에 관한 단정적 발언이 있었다면 그 발언 내용이 별도로 문제될 수 있으니, 공판조서와 녹음을 확인해 보아야 합니다.
Q3. 기피신청을 하면 재판이 바로 멈추나요?
기피신청이 있으면 원칙적으로 소송진행이 정지됩니다. 다만 신청이 소송 지연 목적이 명백하거나 소명 기한 등 형식 요건을 어긴 경우에는 결정으로 바로 기각되고, 이때는 정지되지 않습니다.
또 급속을 요하는 경우에는 예외가 인정됩니다.
그래서 단지 재판을 늦출 목적으로 보이는 신청은 오히려 불리하게 작용할 수 있으므로, 신청의 구체적 근거를 서면에 충분히 담아야 합니다.
Q4. 기피신청이 기각되면 더 이상 다툴 수 없나요?
기각 결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있고, 그 기간은 7일입니다.
다만 소송 지연 목적이 명백하다거나 형식 요건 위반을 이유로 한 간이기각 결정에 대한 즉시항고는 재판 집행을 정지시키지 않아 재판은 계속 진행됩니다.
항고 여부는 새로 소명할 수 있는 사정이 있는지, 재판 진행 속도는 어떤지를 함께 보고 판단해야 합니다.
Q5. 기피신청을 하면 재판부에 찍혀서 불리해지지 않을까요?
기피신청은 법에 정해진 정당한 권리이지만, 근거가 약한 신청이 반복되면 재판 분위기에 부담이 될 수 있다는 우려는 현실적으로 있습니다.
그래서 신청 전에 객관적 소명자료가 있는지, 재판 안에서 해결할 수 있는 다른 방법은 없는지를 먼저 따져 보는 것이 좋습니다.
제척 사유처럼 사실관계가 분명한 경우와 말투나 인상에 대한 불만 수준인 경우는 접근이 완전히 다르므로, 지금까지의 기일 경위를 정리해 사안별로 판단하시기를 권합니다.
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