5인 미만 사업장은 수당과 해고 보호가 하나도 적용 안 되나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
작은 카페나 사무실에서 일하다가 야근수당을 못 받거나, 어느 날 갑자기 "내일부터 나오지 마세요"라는 말을 듣고 당황해 상담을 청해 오는 분들이 있습니다. 사장님께 항의하면 돌아오는 답은 한결같습니다. "여긴 5인 미만이라 근로기준법 적용 안 돼요." 이 말을 듣고 나면 정말 아무 보호도 받을 수 없는 것인지, 그냥 참는 수밖에 없는 것인지 막막해집니다.
실제로 인터넷에 떠도는 정보들도 이 말을 그대로 옮겨 놓은 경우가 많습니다. "5인 미만이면 근로기준법 적용 제외"라는 문구만 보면 마치 근로기준법 자체가 통째로 빠지는 것처럼 읽히기 때문입니다. 그러나 근로기준법 제11조가 실제로 정하고 있는 것은 전면 적용 제외가 아니라 부분 적용입니다. 상시 5명 이상 사업장에는 법 전체가 적용되고, 4명 이하 사업장에는 대통령령(시행령)이 정하는 일부 규정만 적용됩니다. 일부 조항만 빠질 뿐, 여전히 살아 있는 조항들이 상당히 많습니다.
결론부터 말씀드리면, 5인 미만 사업장이라고 해서 수당과 해고 보호가 '하나도' 적용되지 않는 것은 아닙니다. 연장·야간·휴일 가산수당과 부당해고 구제 같은 일부 제도는 빠지지만, 최저임금, 해고예고수당, 퇴직금, 주휴수당, 근로계약서 작성·교부 의무 같은 핵심 보호는 사업장 규모와 무관하게 그대로 적용됩니다. 어떤 것이 빠지고 어떤 것이 남는지를 정확히 구분해야 실제로 받아낼 수 있는 것과 없는 것을 가릴 수 있습니다.
핵심 쟁점
5인 미만 사업장 분쟁에서 실제로 결과를 가르는 지점은 네 가지입니다. 첫째, 상시 근로자 수가 정말 5인 미만으로 확정되는지입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2는 사용자가 "우리는 5인 미만"이라고 말한다고 그대로 인정되는 것이 아니라, 법 적용 사유가 발생하기 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누는 방식으로 별도 산정하도록 정하고 있습니다. 둘째, 근로기준법 제11조 제2항과 시행령이 정하는 적용 제외 조항이 정확히 무엇인지입니다 — 연장·야간·휴일 가산수당(제56조), 연차유급휴가(제60조), 부당해고 등의 제한(제23조) 및 노동위원회 구제신청은 5인 미만 사업장에 적용되지 않습니다. 셋째, 반대로 사업장 규모와 무관하게 그대로 적용되는 조항이 무엇인지입니다 — 해고의 예고(제26조), 근로조건의 명시(제17조), 휴게시간(제54조), 주휴일(제55조)은 근로기준법 안에서도 5인 미만 사업장에 적용되며, 최저임금법과 근로자퇴직급여 보장법은 아예 별개의 법률이라 사업장 규모와 관계없이 전면 적용됩니다. 넷째, 이렇게 확정된 청구권을 실제로 받아내는 절차 — 노동청 진정, 체불 임금등·사업주 확인서, 간이대지급금 — 을 어떻게 밟는지입니다.
이 네 지점을 순서대로 짚지 않으면 "5인 미만이니 포기해야 한다"는 결론으로 바로 건너뛰기 쉽습니다. 실제로는 상시근로자 수 재산정만으로 사건의 성격이 완전히 바뀌는 경우도 있고, 설령 5인 미만이 맞더라도 여전히 청구할 수 있는 금액이 남아 있는 경우가 대부분입니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 상시근로자 수를 다시 계산해 전면적용 여부부터 다투기
사장님의 "5인 미만이라 안 된다"는 말은 사업자등록증이나 명함에 적힌 숫자가 아니라 법이 정한 산정방식을 통과해야 비로소 사실이 됩니다. 김강희 변호사는 의뢰인 사건에서 먼저 이 산정 자체를 다시 확인하는 작업부터 시작합니다.
1) 산정기간과 산정방식을 정확히 적용해 연인원을 다시 계산합니다.
근로기준법 시행령 제7조의2 제1항은 상시 사용 근로자 수를, 법 적용 사유(해고, 수당 미지급 등)가 발생한 날 이전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 계산하도록 정합니다. 이 계산에는 정규직뿐 아니라 기간제·단시간(아르바이트) 근로자까지 고용형태를 불문하고 전부 포함됩니다(같은 조 제4항). 사장님이 "직원 4명"이라고 말할 때 빠뜨리는 사람이 있는 경우가 실무에서 자주 나타납니다 — 주말에만 나오는 아르바이트생, 최근 퇴사한 직원의 근무 이력, 배달·청소 등으로 상시적으로 함께 일한 인원이 계산에서 누락되는 경우입니다. 4대보험 취득·상실 내역, 급여대장, 출퇴근 기록(카드 태그, 메신저 근태 보고)을 모아 실제 연인원을 다시 계산하면 결과가 달라지는 사례가 적지 않습니다.
2) 기준 미달 일수가 절반을 넘는지까지 확인해 예외 규정을 살핍니다.
시행령 제7조의2 제2항은 1개월 평균으로는 5인 미만이 나오더라도, 산정기간에 속한 날짜별로 인원을 따졌을 때 5인 미만이었던 날이 전체의 절반이 안 된다면 여전히 5인 이상 사업장으로 본다고 정합니다. 반대로 평균은 5인 이상으로 나와도 미달일이 절반을 넘으면 5인 미만으로 봅니다. 즉 월평균 숫자 하나만으로 끝나는 문제가 아니라 날짜별 변동까지 살펴야 하는 계산입니다. 특히 연차유급휴가(제60조~제62조)는 산정 사유 발생일 전 1년간 계속하여 5인 이상이었는지를 별도로 따지도록(같은 조 제3항) 되어 있어, 다른 조항과 기준 시점 자체가 다릅니다.
3) 5인 이상으로 재확정되면 부당해고 구제신청·가산수당 청구까지 함께 검토합니다.
위 산정을 통해 상시근로자 5인 이상이 확인되면, 애초에 적용되지 않는다고 들었던 근로기준법 제23조(부당해고 등의 제한)와 제56조(연장·야간·휴일 가산수당)가 전부 살아납니다. 부당해고라면 노동위원회에 구제신청을 검토할 수 있고, 밀린 가산수당은 별도로 임금체불 진정 대상이 됩니다. 이 단계에서는 "5인 미만이라던 말"이 애초에 사실이 아니었을 가능성부터 짚는 것이 방어(청구)의 출발점이 됩니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 5인 미만이 맞더라도 살아 있는 청구권을 정리해 받아내기
상시근로자 수를 다시 계산해도 정말 5인 미만이 맞는 경우도 있습니다. 이 경우에도 "아무것도 못 받는다"는 결론은 틀렸습니다. 근로기준법 자체 안에서도 적용되는 조항이 있고, 별도 법률로 전면 적용되는 청구권도 있기 때문입니다.
1) 근로기준법 안에서 5인 미만에도 그대로 적용되는 조항을 먼저 짚습니다.
근로기준법 시행령 별표1은 사업장 규모와 무관하게 적용되는 조항을 따로 정하는데, 해고의 예고(제26조), 근로조건의 명시·근로계약서 교부(제17조), 휴게시간(제54조), 주휴일(제55조), 출산전후휴가(제74조) 등이 여기 포함됩니다. 특히 해고예고는 5인 미만 사업장에서도 예외 없이 적용되어, 사용자가 해고 30일 전에 예고하지 않았다면 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 합니다(제26조). "내일부터 나오지 마세요"라는 통보 자체를 막을 수는 없어도, 그 통보가 갑작스러웠다면 최소한 이 수당은 청구할 수 있습니다.
2) 최저임금과 퇴직금은 별도 법률로 사업장 규모와 무관하게 전면 적용된다는 점을 근거로 삼습니다.
최저임금법 제3조와 근로자퇴직급여 보장법 제3조는 각각 "근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장"에 적용된다고 정하고 있어, 근로기준법 제11조의 5인 기준과는 완전히 별개입니다. 2026년 최저임금은 시간급 10,320원(주 40시간 기준 월 환산 2,156,880원)이며, 이보다 적게 받았다면 사업장 규모와 관계없이 차액을 청구할 수 있습니다. 퇴직금은 계속근로기간 1년 이상, 4주 평균 1주 15시간 이상 근무한 근로자라면 마찬가지로 사업장 규모와 무관하게 받을 권리가 있습니다(같은 법 제4조).
3) 노동청 진정과 간이대지급금 제도로 실제 지급을 받아냅니다.
못 받은 임금·해고예고수당·퇴직금은 사업장 관할 지방고용노동관서에 임금체불 진정서를 제출하는 것이 첫 단계입니다. 근로감독관 조사를 거쳐 체불이 확인되면 '체불 임금등·사업주 확인서'가 발급되고, 사용자가 시정하지 않으면 형사처벌 대상이 됩니다(근로기준법 제109조). 사업주가 지급 능력이 없거나 계속 버티는 경우에는 근로복지공단의 간이대지급금(옛 소액체당금) 제도를 이용해 국가로부터 먼저 지급받는 방법도 있습니다 — 퇴직 후 2년 이내 신청, 사업이 6개월 이상 가동되었을 것이 요건이며, 위 확인서를 근거로 신청할 수 있습니다. 5인 미만이라는 사정은 이 절차 어디에도 장애가 되지 않습니다.
결론
"5인 미만이라 근로기준법 적용 안 된다"는 말은 절반만 맞는 말입니다. 연장·야간·휴일 가산수당, 연차유급휴가, 부당해고 구제처럼 사업장 규모에 따라 갈리는 제도가 있는 것은 사실이지만, 상시근로자 수 자체가 사장님 말대로 확정된 것인지부터 따져봐야 하고, 설령 5인 미만이 맞더라도 최저임금, 해고예고수당, 퇴직금, 주휴수당처럼 여전히 청구할 수 있는 돈이 남아 있는 경우가 대부분입니다.
지금 비슷한 상황에 놓여 있다면, 실제 근무 인원과 형태, 받지 못한 금액을 먼저 정리해 어느 조항이 적용되는 사안인지부터 점검을 받아보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 5인 미만 사업장이면 아무 때나 해고당해도 방법이 없는 건가요?
부당해고 구제신청과 관련된 근로기준법 제23조는 5인 미만 사업장에는 적용되지 않아, 노동위원회에 부당해고 구제신청을 하기는 어렵습니다.
다만 해고의 예고(제26조)는 사업장 규모와 무관하게 적용되는 조항이어서, 사용자가 해고 30일 전에 미리 알리지 않았다면 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 청구할 수 있습니다.
결국 부당해고 자체를 다투기는 어렵더라도, 해고 과정에서 발생하는 금전적 권리는 별도로 확인해야 합니다.
Q2. 우리 회사가 정말 5인 미만인지는 누가, 어떻게 확인하나요?
사업주의 말이나 사업자등록증상의 직원 수가 아니라, 근로기준법 시행령 제7조의2가 정한 산정방식으로 확인합니다.
법 적용 사유가 발생하기 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누는 방식이며, 정규직뿐 아니라 아르바이트·기간제 근로자까지 전부 포함됩니다.
분쟁이 생기면 노동청 진정이나 소송 과정에서 4대보험 자격취득·상실 내역, 급여대장 등을 근거로 이 계산을 다시 할 수 있고, 평소 사장님이 말하던 인원과 실제 산정 결과가 다르게 나오는 경우가 실무에서 드물지 않습니다.
Q3. 5인 미만 사업장에서도 야근수당을 받을 수 있나요?
연장·야간·휴일근로에 대한 50% 가산수당(근로기준법 제56조)은 5인 미만 사업장에는 적용되지 않아, 가산분까지 청구하기는 어렵습니다.
다만 가산 없이 일한 시간만큼의 임금 자체는 근로계약과 최저임금법에 따라 당연히 지급되어야 하는 돈이라, 야근을 했는데 그 시간에 대한 기본 임금조차 받지 못했다면 이는 별도의 임금체불 문제로 다룰 수 있습니다.
따라서 가산수당을 못 받는 것과 일한 시간에 대한 임금 자체를 못 받는 것을 구분해서 확인해야 합니다.
Q4. 못 받은 돈이 있는데 사장님이 계속 미루기만 합니다. 어떻게 해야 하나요?
우선 못 받은 항목(임금, 해고예고수당, 퇴직금 등)과 금액, 근무 기간을 정리한 뒤 사업장 관할 지방고용노동관서에 임금체불 진정서를 접수하는 것이 첫 단계입니다.
근로감독관의 조사를 거쳐 체불 사실이 확인되면 체불 임금등·사업주 확인서가 발급되고, 이후에도 사용자가 지급하지 않으면 형사처벌 대상이 될 수 있습니다.
사업주의 지급 능력이 부족하거나 계속 버티는 경우에는 근로복지공단의 간이대지급금 제도를 이용해 국가로부터 우선 지급받는 방법도 검토할 수 있으며, 이 절차들은 사업장 규모와 관계없이 이용할 수 있습니다.
Q5. 상시근로자 수 다툼과 체불임금 문제를 함께 진행할 수 있나요, 무엇부터 준비해야 하나요?
두 문제는 함께 진행하는 것이 일반적입니다. 상시근로자 수가 5인 이상으로 확인되면 가산수당·부당해고 구제 같은 추가 청구가 열리고, 설령 5인 미만이 맞더라도 앞서 말씀드린 청구권들은 그대로 남기 때문입니다.
준비할 자료는 근로계약서, 급여명세서·계좌 입금 내역, 출퇴근을 확인할 수 있는 자료(카드 태그, 메신저 근태 보고 등), 함께 근무한 동료의 인적사항이나 인원 변동 내역입니다.
이 자료들을 바탕으로 상시근로자 수 산정과 체불 금액 산정을 함께 검토하면, 어떤 조항이 적용되는 사안인지와 실제로 받아낼 수 있는 금액을 한 번에 정리할 수 있습니다.
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