약관 불공정 조항 판단기준 3가지, 예상하기 어려우면 무효로 추정된다 

계약서에 서명하기 전 약관 조항을 한 줄 한 줄 다 읽어보는 사람은 많지 않습니다. 그런데 나중에 분쟁이 생겨 조항을 다시 들여다보면, 당시에는 전혀 예상하지 못했던 내용이 부동문자로 인쇄되어 있었다는 사실을 뒤늦게 깨닫는 경우가 적지 않습니다. 약관의 규제에 관한 법률은 이런 상황에 대비해 특정 유형의 조항을 아예 공정성을 잃은 것으로 추정해버리는 장치를 두고 있습니다. 이 글에서는 어떤 조항이 이 추정을 받는지, 그중에서도 예상하기 어려운 조항이 실제 재판에서 어떤 기준으로 판단되는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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약관, 왜 일반 계약과 다르게 규제받을까

약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호는 약관을 "그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용"이라고 정의합니다. 핵심은 두 가지입니다. 다수의 상대방을 상대로 쓰기 위해 미리 만들어졌다는 점, 그리고 그 내용을 상대방과 하나하나 협상해서 정한 것이 아니라는 점입니다. 일반적인 계약이라면 당사자가 조항 하나하나를 협상해 서로 받아들일 수 있는 수준으로 조정하지만, 약관은 애초에 그런 협상 과정 자체가 생략된 채 계약의 일부로 편입됩니다.

그래서 약관법 제6조 제1항은 "신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 약관 조항은 무효"라고 별도로 규정합니다. 대법원도 이 취지를 두고, 약관은 사업자가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위해 일방적으로 작성한 것이어서 고객이 그 구체적인 조항 내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회를 갖지 못한 채 계약의 내용이 되는 것이라고 설명한 바 있습니다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두3734 판결). 협상 기회가 없었다는 구조적 약점을 법이 별도로 보정해주는 셈이고, 이 보정 장치의 출발점이 바로 다음에 볼 세 가지 추정 유형입니다.

약관은 다수의 상대방과 계약을 맺기 위해 미리 마련해 둔 계약내용이라 고객이 그 내용을 개별적으로 검토·협상할 기회를 갖지 못한 채 계약의 일부가 된다 — 법이 일반 계약과 다른 별도의 공정성 기준을 적용하는 이유다.

공정성을 잃은 것으로 추정되는 3가지 유형

약관법 제6조 제2항은 다음 세 가지 중 하나에 해당하는 내용을 정한 조항은 공정성을 잃은 것으로 추정한다고 못박고 있습니다. 조문에 나온 순서 그대로 보면 다음과 같습니다.

• 제1호 — 고객에게 부당하게 불리한 조항.

• 제2호 — 고객이 계약의 거래형태 등 관련된 모든 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항.

• 제3호 — 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항.

여기서 중요한 단어는 "추정"입니다. 이 세 유형 중 하나에 해당하면 법원이 별도의 증명 없이 곧바로 그 조항을 공정성을 잃은 것으로 취급하고, 조항을 유효라고 주장하려는 사업자 쪽에서 합리적인 이유를 들어 그 추정을 뒤집어야 합니다. 즉 고객이 나서서 그 조항이 왜 불공정한지를 하나하나 증명할 필요 없이, 조항의 내용이 세 유형 중 하나에 해당한다는 사실만 보이면 일단 무효 쪽으로 저울이 기운다는 뜻입니다. 다음 항목부터는 이 세 유형이 실제 사건에서 어떻게 적용되었는지를 차례로 살펴보겠습니다.

제6조 제2항 각 호에 해당하면 공정성을 잃은 것으로 추정되므로, 그 조항이 유효하다고 주장하려면 사업자 쪽에서 합리적인 이유를 증명해야 한다.

예상하기 어려운 조항 — 무엇을 기준으로 판단하나

제2호가 말하는 예상가능성은 계약서 문구를 읽을 수 있었는지가 아니라, 그 거래형태에 비추어 평균적인 고객이 그 내용을 미리 헤아릴 수 있었는지를 기준으로 판단됩니다. 대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결이 대표적입니다. 상가임대분양계약서에 "기부채납에 대한 부가가치세액은 별도"라고만 기재되어 있던 사안인데, 대법원은 이 조항을 예상하기 어려운 조항으로 보아 무효로 판단했습니다. 분양자가 상가를 기부채납하고 그 대가로 무상사용권을 받은 행위가 부가가치세법상 재화의 공급에 해당해 부가가치세가 부과된다는 사실 자체를 일반인은 잘 알지 못하고, 부과되더라도 그 액수를 미리 알기 어려우며, 수분양자들이 이미 낸 임대보증금에도 부가가치세가 포함되어 있어 혼동할 우려가 있는데도 별도의 고지나 설명 없이 임대보증금 납부란에 그 조항을 끼워 넣었다는 점이 결정적이었습니다.

반대로 같은 종류의 다툼에서 예상 가능하다고 본 사례도 있습니다. 종합유선방송 VOD 서비스 이용계약에서 "가입 후 이용자가 해지할 때까지는 서비스가 제공되며 요금이 부과된다"는 조항이 문제 된 사안에서, 서울고등법원은 가입 화면에 이미 "본 상품은 월정액 가입 상품입니다", "가입 후 1개월 내 해지 시 한 달 요금이 청구됩니다"라는 안내가 있었고 이용기간을 따로 정하지 않은 채 요금만 월 단위로 부과되는 구조 자체가 이례적이지 않다는 이유로 예상하기 어려운 조항이 아니라고 판단했습니다(서울고등법원 2014. 6. 11. 선고 2014나2001827 판결). 치킨가맹점 계약에서 보조음식을 무료로 제공하는 영업형태처럼 그 업종에서 이미 일반적이고 공통된 사항 역시 별도 설명 없이도 충분히 예상할 수 있는 사항으로 취급됩니다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2003두7484 판결).

두 갈래의 사례를 나란히 놓고 보면 판단 기준이 비교적 뚜렷해집니다. 문제 된 조항이 그 거래에서 통상적으로 예정된 내용인지, 계약체결 당시 별도의 고지나 설명이 있었는지, 조항이 놓인 위치와 표시 방식이 고객의 주의를 끌 수 있는 형태였는지, 그리고 그 조항으로 인해 고객이 이미 부담한 금액과 겹쳐 이중 부담이 생기는지가 함께 고려됩니다.

• 그 업종·거래유형에서 일반적으로 통용되는 조항인가.

• 계약체결 당시 별도의 안내나 설명이 있었는가.

• 조항이 계약의 핵심 조건과 무관해 보이는 곳에 배치되어 있는가.

• 그 조항으로 인해 고객이 이미 부담한 금액과 이중으로 겹치는 부담이 생기는가.

예상하기 어려운 조항인지는 계약서 문구가 아니라 평균적 고객이 그 거래형태에 비추어 그 내용을 미리 헤아릴 수 있었는가로 판단한다 — 대법원은 상가분양계약의 부가가치세 별도 부담 조항이 이 기준에 어긋난다고 보았다.

부당하게 불리한 조항 — 사업자에게 일방적 권한을 몰아주는 구조

제1호가 말하는 부당하게 불리한 조항의 전형은 계약의 대가나 조건을 사업자가 사실상 혼자 결정하거나 바꿀 수 있게 해두는 구조입니다. 대규모 쇼핑몰 점포의 임대분양계약이 문제 된 사건에서, "상가운영위원회와의 협의를 거쳐 매년 임대료를 인상할 수 있다"는 조항이 다투어졌습니다. 대법원은 상가운영위원회에 협의안건으로 올렸다는 요식행위만으로 임대료를 올릴 수 있게 하는 취지라면, 이는 사업자가 급부의 내용을 사실상 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항에 해당한다고 보았습니다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두3734 판결). 같은 판결에서는 상가건물 관리운영규칙의 제정·개정권을 사업자에게 몰아준 조항, 법이 임차인에게 준 임차권등기청구권을 미리 배제한 조항, 지정 업종을 사업자 마음대로 바꿀 수 있게 한 조항, 제세공과금을 임차인에게 떠넘긴 조항까지 함께 불공정한 약관으로 판단됐습니다.

이 유형의 공통점은 계약 체결 시점에는 대등해 보이던 조건이, 계약이 진행되는 동안 사업자의 재량 하나로 얼마든지 고객에게 불리하게 바뀔 수 있다는 데 있습니다. 대법원은 이런 조항이 설령 민법상 원칙(예를 들어 위험부담에 관한 민법 제537조)을 그대로 옮겨 놓은 것이라 해도, 사업자가 상당한 이유 없이 자신이 부담해야 할 위험을 고객에게 이전하는 내용이라면 고객의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반해 사적자치의 한계를 벗어난다고 설명했습니다. 계약서에 "협의를 거쳐" 또는 "합리적인 범위에서"라는 문구가 들어 있다고 해서 안심할 것이 아니라, 실제로 고객이 그 결정 과정에 개입할 실질적인 통로가 있는지를 따져봐야 하는 이유입니다.

협의를 거친다는 문구가 있어도 사업자가 사실상 혼자 급부의 내용을 결정·변경할 수 있는 구조라면 고객에게 부당하게 불리한 조항으로 무효가 될 수 있다.

본질적 권리를 제한하는 조항 — 제7조부터 제14조가 구체화한 유형들

제3호는 "계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 본질적 권리를 제한하는 조항"이라고만 규정해 다소 추상적입니다. 그래서 입법자는 이 개념을 구체적으로 풀어 제7조부터 제14조까지 개별 유형을 별도로 못박아 두었고, 제17조는 이 조항들을 통틀어 "불공정약관조항"이라 정의합니다. 그중 제7조(면책조항의 금지)는 계약 당사자의 책임에 관한 약관에서 다음과 같은 내용을 정한 조항을 무효로 합니다.

• 사업자·이행보조자·피고용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상 책임을 배제하는 조항.

• 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담할 위험을 고객에게 떠넘기는 조항.

• 상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제·제한하거나 그에 따른 고객의 권리행사 요건을 가중하는 조항.

• 상당한 이유 없이 견본이나 품질·성능 표시에 대한 보장 책임을 배제·제한하는 조항.

이 밖에도 제8조는 고객에게 부당하게 과중한 지연손해금 등을 부담시키는 손해배상액 예정 조항을 무효로 하고, 제9조는 법률에 따른 고객의 해제·해지권을 배제하거나 제한하는 조항, 반대로 사업자에게 법률에 없는 해제·해지권을 부여해 고객에게 불이익을 주는 조항, 해제·해지에 따른 원상회복의무를 고객에게 과중하게 지우는 조항 등 여섯 가지 유형을 열거하고 있습니다. 이 조항들은 결국 제3호가 말하는 "본질적 권리 제한"을 계약의 국면별(책임, 손해배상, 해제·해지)로 구체화해 놓은 것이어서, 실제 분쟁에서는 제6조의 일반 조항보다 이 개별 조항이 먼저 적용되는 경우가 많습니다.

제6조 제2항 제3호의 "본질적 권리 제한"은 추상적 기준이지만, 제7조부터 제14조까지는 이를 책임·손해배상·해제해지 국면별로 구체화해 개별 무효사유로 규정해 두었다.

불공정 약관, 소송과 공정거래위원회로 다투는 법

불공정 약관 조항을 다투는 가장 직접적인 방법은 그 조항이 문제 된 계약을 둘러싼 소송에서 무효를 주장하는 것입니다. 상대방이 그 조항을 근거로 대금이나 책임을 청구해 오면 항변으로 무효를 주장할 수 있고, 분쟁이 본격화되기 전이라도 그 조항의 무효 확인을 구하는 소송을 별도로 낼 수도 있습니다. 다만 이 경로는 개별 계약, 개별 당사자 사이의 문제를 해결할 뿐이어서 같은 약관을 계속 사용하는 사업자의 다른 고객에게는 영향을 미치지 않는다는 한계가 있습니다.

업계 전반에 쓰이는 약관 자체를 바꾸고 싶다면 공정거래위원회를 통하는 경로가 있습니다. 약관법 제19조는 약관 조항과 관련해 법률상 이익이 있는 자, 등록된 소비자단체, 한국소비자원, 사업자단체가 약관 조항의 위법 여부에 대한 심사를 공정거래위원회에 청구할 수 있다고 정하고 있습니다. 공정거래위원회는 심사 결과 위반이 확인되면 사업자에게 해당 조항의 삭제·수정 등 시정을 권고할 수 있고, 사업자가 시장지배적 사업자이거나 거래상 지위를 부당하게 이용한 경우, 계약체결의 긴급성으로 고객이 내용을 변경하기 어려운 경우 등 일정한 사유가 있으면 시정명령과 그 사실의 공표까지 명할 수 있습니다(제17조의2). 필요하다면 같은 업종의 다른 사업자에게도 같은 내용의 조항을 쓰지 말라고 함께 권고할 수 있어, 소송보다 넓은 범위에서 문제를 정리하는 효과가 있습니다.

• 약관 조항과 관련해 법률상 이익이 있는 자.

• 「소비자기본법」에 따라 등록된 소비자단체.

• 「소비자기본법」에 따라 설립된 한국소비자원.

• 사업자단체.

개별 소송은 그 계약만 정리하지만, 공정거래위원회 심사청구는 같은 약관을 쓰는 업계 전체의 시정으로 이어질 수 있다는 점에서 경로가 다르다.

계약 전 놓치기 쉬운 포인트 — 명시·설명의무와 개별약정

약관법 제3조는 사업자에게 계약 체결 시 약관 내용을 일반적으로 예상되는 방법으로 고객에게 분명히 밝히고, 중요한 내용은 고객이 이해할 수 있도록 설명할 의무를 지웁니다. 이를 위반해 계약을 체결한 경우에는 그 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없습니다(제3조 제4항). 다만 여객운송업·전기가스수도사업·우편업·공중전화 서비스처럼 성질상 설명이 어려운 일부 업종은 예외로 하고 있고, 그 밖의 업종이라도 계약의 성질상 설명이 현저히 곤란한 경우에는 설명의무가 면제됩니다. 결국 이 예외 판단은 앞서 본 예상가능성 판단과 사실상 같은 선상에 있어서, 그 업종에서 이미 일반적이고 공통된 사항이라 별도 설명 없이도 고객이 충분히 예상할 수 있었다면 설명의무 위반 자체가 성립하지 않는다고 보는 경우가 많습니다.

또 하나 실무에서 자주 간과되는 것이 개별약정 우선의 원칙입니다. 약관법 제4조는 약관에서 정한 사항이라도 사업자와 고객이 약관 내용과 다르게 합의한 사항이 있으면 그 합의가 약관보다 우선한다고 규정합니다. 표준화된 계약서를 그대로 쓰더라도 특약사항란에 애매한 조항을 명확히 고쳐 적거나 별도 합의서를 남겨두면, 나중에 분쟁이 생겼을 때 그 개별 합의가 우선 적용될 여지가 생깁니다. 계약서를 받아 들고 애매한 조항을 그냥 넘기기보다, 그 자리에서 질문하고 필요하면 특약으로 남겨두는 편이 이후의 분쟁 소지를 줄이는 방법입니다.

사업자가 중요한 내용을 밝히거나 설명하지 않고 계약을 체결했다면 그 조항 자체를 계약 내용으로 주장할 수 없고, 약관과 다르게 합의한 개별약정이 있다면 그 합의가 약관보다 우선한다.

자주 묻는 질문

Q. 협의를 거쳤다는 문구가 있으면 사업자 마음대로 조건을 바꿔도 유효한가요?

A. 협의 절차가 형식에 그치고 실제로는 사업자가 결과를 좌우한다면 부당하게 불리한 조항으로 볼 여지가 큽니다. 실제로 대법원은 상가운영위원회 협의를 거친다는 임대료 인상 조항도 요식행위에 불과하다면 사업자가 사실상 일방적으로 결정한 것으로 보아 무효로 판단했습니다.

Q. 공정성을 잃은 것으로 '추정'된다는 게 무조건 무효라는 뜻인가요?

A. 추정은 반증이 없으면 그대로 유지된다는 뜻이어서, 사업자가 그 조항을 둘 합리적인 이유를 증명하면 추정이 뒤집혀 유효로 판단될 수 있습니다. 다만 실제 소송에서 이 반증이 받아들여지는 사례는 흔하지 않습니다.

Q. 계약서에 없던 조항인데 나중에 약관 사본을 받았다면 그 내용이 유효한가요?

A. 사업자는 계약 체결 시 약관 내용을 일반적으로 예상되는 방법으로 밝히고 중요한 내용을 설명해야 하며, 이를 위반하면 해당 약관을 계약 내용으로 주장할 수 없습니다. 계약 이후 뒤늦게 알게 된 조항이라면 이 설명의무 위반을 다퉈볼 여지가 있습니다.

Q. 세금 부담처럼 계약과 직접 관련 없어 보이는 조항도 불공정 약관이 될 수 있나요?

A. 대법원은 상가임대분양계약서에 "기부채납에 대한 부가가치세액은 별도"라고만 기재한 조항을 예상하기 어려운 조항으로 보아 무효로 판단한 바 있습니다. 일반인이 미리 알기 어려운 부담을 부동문자로 끼워 넣었는지가 핵심 판단 요소였습니다.

Q. 불공정 약관을 발견하면 소송 말고 다른 방법도 있나요?

A. 법률상 이익이 있는 자, 등록된 소비자단체, 한국소비자원, 사업자단체는 공정거래위원회에 약관 조항의 위법 여부를 심사해달라고 청구할 수 있습니다. 공정거래위원회는 위반이 확인되면 사업자에게 조항의 삭제·수정을 권고하거나, 일정한 사유가 있으면 시정명령까지 내릴 수 있습니다.

Q. 표준약관이면 불공정 약관 문제에서 자유로운가요?

A. 표준약관이라도 제6조부터 제14조까지의 기준에 어긋나는 내용이 있으면 마찬가지로 무효가 될 수 있습니다. 특정 사업자만의 문제가 아니라 업계 전반이 쓰는 약관인 만큼, 문제가 확인되면 동종업계 다른 사업자에게도 같은 조항을 쓰지 말라는 권고로 이어지는 경우가 많습니다.

맺음말

약관법은 신의성실의 원칙을 구체화해 부당하게 불리한 조항, 예상하기 어려운 조항, 본질적 권리를 제한하는 조항이라는 세 가지 유형을 공정성을 잃은 것으로 추정합니다. 그중에서도 예상하기 어려운 조항인지는 거래형태, 조항의 배치와 설명 여부, 이중부담 발생 여부 등을 종합해 판단되며, 같은 듯 보이는 사안이라도 결론이 갈릴 수 있다는 점을 앞선 사례들이 보여줍니다. "약관이니까 그대로 따라야 한다"고 단정하기보다, 문제 된 조항이 이 세 유형 중 어디에 해당하는지부터 점검해보는 것이 대응의 출발점입니다.

특히 상가나 오피스텔 분양·임대차 계약이 활발한 광교·수지 같은 경기남부 지역에서는 세금이나 부담금 관련 조항이 계약서 곳곳에 별도로 끼워져 있는 경우가 적지 않아, 계약 전 조항 하나하나를 꼼꼼히 확인해 볼 필요가 있습니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.