대마 간접흡연 항변 — 양성반응 나와도 무죄 다투는 법 

대마초 성분 양성반응이 나왔다는 통보를 받으면 대부분 이미 처벌이 확정된 것처럼 느낍니다. 그러나 모발이나 소변에서 대마 성분이 검출됐다는 사실과, 형사처벌의 대상이 되는 '흡연'이라는 행위를 실제로 했다는 사실은 법적으로 같지 않습니다. 검사 결과는 몸속에 성분이 있었다는 것만 보여줄 뿐, 언제·어디서·어떤 경위로 그 성분이 들어왔는지까지 저절로 증명해 주지는 않기 때문입니다. 밀폐된 공간에서 타인이 피운 대마 연기에 노출된 경우처럼 간접적인 노출 가능성이 있는 사안이라면 더더욱 그렇습니다. 이 글에서는 대마 흡연죄가 성립하기 위한 법적 요건과, 양성반응이 나온 상황에서도 무죄를 다툴 수 있는 지점이 어디인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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대마 흡연·섭취죄 — 무엇을 증명해야 처벌되나

마약류관리에관한법률 제3조 제11호는 대마 또는 대마초 종자의 껍질을 흡연하거나 섭취하는 행위, 그리고 그러한 행위를 할 목적으로 대마·대마초 종자·그 껍질을 소지하는 행위를 금지하고 있습니다. 이를 위반하면 같은 법 제61조 제1항에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다. 조문 구조상 처벌 대상은 '흡연하거나 섭취한 자'로 한정되어 있고, 이는 능동적으로 대마를 체내에 흡입하는 행위 그 자체를 구성요건으로 삼는다는 뜻입니다.

대마 흡연죄는 고의범입니다. 검사는 피고인이 흡연하는 물질이 대마라는 사실을 인식하면서도 스스로 흡입했다는 사실을 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명해야 합니다. 몸속에서 대마 성분이 검출됐다는 감정 결과 하나만으로 이 구성요건이 자동으로 충족되는 것은 아닙니다. 성분이 검출된 경위가 능동적 흡연인지, 아니면 본인의 의사와 무관한 노출인지는 별도로 증명되어야 할 사실이고, 바로 이 지점이 무죄를 다투는 출발점이 됩니다.

여기서 '대마'의 범위도 정확히 볼 필요가 있습니다. 같은 법 제2조 제4호는 대마초와 그 수지, 그리고 이를 원료로 하여 제조된 모든 제품을 대마로 정의하고 있습니다. 아울러 실무에서는 흡연·섭취 행위 자체와, 그 행위를 할 목적으로 대마를 소지하는 행위를 별개로 구성해 기소하는 경우가 많은데, 양성반응 사건 대부분은 소지품이 발견되지 않은 채 감정 결과만으로 흡연 혐의만 문제 되는 유형입니다. 소지품이나 매매 정황 같은 직접 증거가 없다는 점은, 뒤에서 볼 것처럼 감정 결과의 증명력을 다투는 데 있어 오히려 피고인에게 유리하게 작용할 수 있는 사정입니다.

대마 흡연죄가 처벌하는 것은 '체내에 성분이 있었다는 사실'이 아니라 '스스로 대마를 흡입했다는 행위와 그 인식'이다.

모발·소변검사 양성반응, 증명하는 것과 증명하지 못하는 것

수사기관이 제시하는 핵심 증거는 대부분 모발감정이나 소변감정 결과입니다. 그런데 이 감정은 특정 시점에 체내에 대마 성분(THC 대사체 등)이 존재했다는 사실을 알려줄 뿐, 그 성분이 어떤 경위로 들어왔는지, 언제 몇 회에 걸쳐 흡입됐는지까지 스스로 말해주지 않습니다. 모발검사는 소변검사보다 훨씬 낮은 농도의 대사체까지 검출할 수 있을 정도로 민감도가 높고, 검출 가능 기간도 길어서 수개월 전, 길게는 1년 가까운 과거의 흡연 이력까지 나타나는 경우가 있다고 알려져 있습니다.

문제는 이 민감도와 긴 검출 기간이 오히려 투약 시점을 특정하기 어렵게 만든다는 데 있습니다. 모발이 자라는 속도는 사람마다 다르고, 채취 부위에 따라서도 편차가 있어 감정 결과만으로 '정확히 언제' 흡입했는지를 역산하기가 쉽지 않습니다. 대법원도 2012. 4. 26. 선고 2011도11817 판결에서 모발감정 결과에 기초해 투약가능기간을 추정한 다음 개괄적으로만 범행시기를 적시하여 공소사실을 기재한 경우, 그 공소사실이 특정되었다고 볼 것인지는 매우 신중히 판단해야 한다고 밝혔습니다. 감정 결과가 가리키는 기간이 넓을수록, 그 기간 전체에 대해 피고인 스스로 결백을 증명해야 하는 불합리가 커지기 때문입니다.

소변검사와 모발검사를 함께 놓고 보면 각 검사가 알려주는 정보의 성격이 다르다는 점도 드러납니다. 소변검사는 비교적 최근의 대마 성분 노출 여부를 반영하는 반면, 모발검사는 그보다 훨씬 긴 기간의 누적된 노출 이력을 함께 보여줍니다. 그래서 소변검사에서는 음성이 나왔는데 모발검사에서만 양성이 나오는 경우도 있고, 이런 결과의 불일치 자체가 흡연 시점과 방식을 둘러싼 다툼의 소재가 되기도 합니다. 감정 결과를 받아 들었다면 어느 검사에서 어떤 결과가 나왔는지, 그 결과들이 서로 앞뒤가 맞는지부터 꼼꼼히 따져볼 필요가 있습니다.

대법원 2011도11817 판결 — 모발감정으로 추정한 투약가능기간을 개괄적으로만 적시한 공소사실은 특정 여부를 신중히 판단해야 한다.

간접흡연으로도 양성반응이 나올 수 있는 이유

대마를 직접 피우지 않았더라도 밀폐된 공간에서 다른 사람이 피운 대마 연기에 상당 시간 노출되면, 호흡을 통해 미량의 성분이 체내로 들어갈 수 있습니다. 앞서 살펴본 대로 모발검사의 민감도가 매우 높다는 점을 고려하면, 극미량의 노출만으로도 양성 판정이 나올 여지가 실무적으로 논의되는 지점입니다. 차량 안, 좁은 실내 흡연 공간, 환기가 안 되는 술자리처럼 연기가 빠져나가기 어려운 환경일수록 이런 노출 가능성은 커집니다.

다만 간접흡연 가능성이 있다는 사실 자체가 자동으로 무죄를 만들어 주지는 않습니다. 이 주장이 항변으로서 힘을 가지려면 노출이 있었던 구체적 정황, 즉 언제·어디서·누구와 함께 있었는지, 그 자리에서 실제로 대마 연기가 발생했는지를 뒷받침할 자료가 필요합니다. 막연히 '간접흡연이었을 수도 있다'는 진술만으로는 법원을 설득하기 어렵고, 노출 경위를 구체적으로 재구성해 검사 결과와 앞뒤가 맞는 설명으로 제시해야 항변으로서 의미를 갖습니다.

• 노출 장소 — 밀폐된 차량·실내처럼 환기가 어려운 공간인지.

• 동석자 — 함께 있던 사람이 실제로 대마를 흡연했는지 확인·진술 가능한지.

• 노출 시간 — 짧은 스침이 아니라 상당 시간 함께 있었는지.

• 검사 시점과의 간격 — 노출 시점과 검사 시점 사이의 간격이 감정 결과와 모순되지 않는지.

예를 들어 지인의 차량에 동승했다가 그 안에서 지인이 대마를 피웠고, 창문을 닫은 채 상당 시간 이동했다는 사정이 있다면, 이는 노출 경위를 구체적으로 설명할 수 있는 전형적인 사안입니다. 이때 그 지인의 흡연 사실을 뒷받침할 진술이나 정황, 동승 시점과 검사 시점 사이의 간격이 실제로 모발·소변 감정 결과와 모순되지 않는지를 함께 제시하면, 단순히 '몰랐다'는 진술보다 훨씬 설득력 있는 항변이 됩니다. 반대로 노출 경위를 구체적으로 특정하지 못한 채 막연히 간접흡연 가능성만 언급한다면, 법원은 그 주장을 그대로 받아들이기 어렵습니다.

공소사실이 특정되지 않으면 방어권 자체가 흔들린다

검사가 '몇월 며칠 어디서 흡연했다'는 식으로 구체적으로 특정하지 못하고, 모발감정으로 추정한 기간만을 범행시기로 적시하는 경우가 실무에서 드물지 않습니다. 이런 방식의 기소는 피고인 입장에서 방어하기가 매우 까다롭습니다. 특정된 날짜 하나에 대한 알리바이를 대는 것과, 몇 개월에 걸친 기간 전체에 대해 결백을 증명하는 것은 그 부담의 크기가 전혀 다르기 때문입니다.

같은 2011도11817 판결은 이런 식의 개괄적 기재가 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있다는 점을 지적한 바 있습니다. 공소사실이 지나치게 넓은 기간으로 특정되어 있다면, 그 자체를 문제 삼아 특정을 요구하거나 그 부분에 대한 무죄를 다투는 것이 방어 전략의 한 축이 됩니다. 다만 이는 사건마다 감정 결과의 정밀도, 다른 정황증거의 유무에 따라 결론이 달라지므로, 공소장에 적힌 시기와 장소가 실제로 얼마나 구체적인지부터 확인하는 것이 출발점입니다.

형사소송법 제254조 제4항도 공소사실의 기재는 범죄의 시일·장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 해야 한다고 규정하고 있습니다. 이는 대마 사건에만 적용되는 특별한 법리가 아니라 형사소송 전반에 적용되는 기본 원칙이지만, 감정 결과에 의존한 개괄적 기재가 유독 문제 되는 마약류 사건에서 특히 자주 다투어지는 지점입니다. 변호인 선임 이후 가장 먼저 공소장을 검토할 때 시기·장소 특정이 충분한지부터 살펴보는 이유도 여기에 있습니다.

고의를 다투는 법 — 흡연 사실 자체의 부인

형사재판에서는 헌법 제27조 제4항의 무죄추정 원칙과 형사소송법 제307조 제2항의 '범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다'는 원칙이 그대로 적용됩니다. 대마 흡연죄도 예외가 아니어서, 피고인이 흡연 사실을 부인하는 이상 검사가 흡연이라는 행위와 그에 대한 고의를 증명해야 하고, 그 증명이 합리적 의심을 넘어서지 못하면 무죄가 선고됩니다. 미필적 고의만 있어도 처벌 대상이 될 수 있지만, 그 미필적 고의 역시 검사가 증명할 대상이지 피고인이 스스로 결백을 증명할 대상이 아닙니다.

실무에서는 감정 결과 외에 직접 증거(자백, 목격 진술, 대마 소지품 등)가 없는 사건이 적지 않습니다. 이런 사건에서는 감정 결과가 사실상 유일한 증거가 되는데, 이 경우 감정 결과만으로 흡연이라는 능동적 행위와 그 인식까지 인정할 수 있는지가 재판의 핵심 쟁점이 됩니다. 피고인이 시종일관 흡연 사실을 부인하고, 노출 경위에 대한 합리적인 설명을 제시한다면, 감정 결과 하나만으로 유죄를 단정하기 어렵다는 판단이 나올 여지가 있습니다.

실제 재판에서 무죄와 유죄가 갈리는 지점

같은 유형의 사건이라도 결론이 갈리는 사례들을 보면, 법원이 어떤 정황을 중요하게 보는지 가늠할 수 있습니다. 인천지방법원 2024노1587 판결에서는 소변·모발검사 양성반응이 사실상 유일한 증거였던 사안에서, 상습 흡연자의 경우 검사 시점으로부터 상당 기간이 지난 뒤에도 성분이 검출될 수 있다는 점, 피고인이 재범 동기를 가질 만한 상황이 아니었다는 점, 그리고 피고인이 스스로 다른 병원에서 자발적으로 재검사를 받아 음성 판정을 받았던 정황 등을 근거로 일부 공소사실에 무죄가 선고됐습니다. 반면 피고인의 자백과 별도의 소변감정 결과가 함께 있었던 부분에 대해서는 유죄가 유지됐습니다.

이 사례가 보여주는 것은, 법원이 감정 결과 하나만 떼어 놓고 보지 않고 검출 가능 기간의 개인차, 재범 동기의 유무, 피고인의 사후 행동처럼 여러 정황을 종합해 판단한다는 점입니다. 간접흡연 항변도 마찬가지입니다. '노출 가능성이 있었다'는 주장만 던지기보다, 그 주장을 뒷받침하는 구체적 정황과 감정 결과 사이의 정합성을 함께 제시할 때 비로소 법원을 설득할 힘을 갖습니다.

법원은 양성반응 자체보다, 검출 가능 기간의 개인차·재범 동기·사후 행동 같은 정황을 종합해 유·무죄를 가른다.

무죄를 다투기 위해 준비해야 할 자료

수사 초기 단계부터 어떤 자료를 확보해 두느냐에 따라 이후 재판 결과가 크게 달라질 수 있습니다. 진술을 신중히 하는 것 못지않게, 노출 경위를 뒷받침할 객관적 자료를 미리 정리해 두는 것이 중요합니다. 특히 검사 시점과 노출 시점 사이의 시간적 간격, 그리고 그 기간 동안의 행적을 구체적으로 재구성할 수 있어야 항변에 설득력이 실립니다.

• 노출이 있었던 자리의 동석자 확인 및 진술 확보.

• 해당 장소·시간대를 뒷받침하는 통신기록, 카드결제 내역, CCTV 등 객관적 자료.

• 자발적으로 추가 검사(재검사)를 받아 음성 결과를 확보해 두는 방법의 검토.

• 대마 관련 소지품이나 매매·수수 정황이 없다는 점을 뒷받침하는 자료.

• 평소 생활태도, 전과 유무 등 재범 동기를 낮추는 정황 자료.

무죄 다툼이 어렵다면 — 처벌 수위에 영향을 주는 요소

모든 사건에서 무죄를 다툴 만한 정황이 갖춰지는 것은 아닙니다. 자백이 있거나 감정 결과 외에 다른 직접 증거까지 함께 있는 경우라면, 무죄 다툼보다는 처벌 수위를 낮추는 방향으로 전략을 조정해야 하는 경우도 많습니다. 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 상한만 정해져 있는 만큼, 실제 처분은 초범 여부와 흡연 경위, 재범 위험성 등을 종합적으로 고려해 정해집니다.

실무에서는 대마 흡연·섭취로 처음 적발되고 죄질이 무겁지 않다고 판단되는 경우, 검찰 단계에서 마약류 중독 재활교육이나 치료 프로그램 이수를 조건으로 하는 조건부 기소유예 처분이 내려지기도 합니다. 기소유예를 받지 못하고 재판에 넘겨지더라도, 노출 경위에 대한 소명이 충분하고 재범 우려가 낮다고 인정되면 집행유예가 선고되는 경우도 적지 않습니다. 다만 이는 개별 사건의 구체적 사정에 따라 결론이 크게 달라지는 영역이므로, 무죄를 다툴 여지와 처벌 수위를 낮출 여지를 함께 검토하는 것이 바람직합니다.

자주 묻는 질문

Q. 모발검사에서 양성이 나오면 그 자체로 처벌되나요?

A. 양성반응은 체내에 대마 성분이 있었다는 사실을 보여주는 증거일 뿐, 흡연이라는 행위와 그에 대한 고의까지 자동으로 증명하지는 않습니다. 검사가 이 부분을 합리적 의심 없이 증명하지 못하면 무죄가 선고될 수 있습니다.

Q. 간접흡연을 주장하면 무조건 무죄가 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 노출이 있었던 구체적인 장소·동석자·시간 등을 뒷받침하는 자료가 함께 제시되어야 법원을 설득할 수 있고, 막연한 주장만으로는 받아들여지기 어렵습니다.

Q. 공소장에 흡연 날짜가 특정되지 않고 기간으로만 적혀 있다면 어떻게 되나요?

A. 모발감정으로 추정한 기간을 개괄적으로만 적시한 경우, 대법원은 그 공소사실이 특정되었다고 볼 것인지 신중히 판단해야 한다고 보았습니다. 이 점을 근거로 방어권 침해를 다툴 여지가 있습니다.

Q. 초범이면 처벌 수위가 달라지나요?

A. 법정형은 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금이지만, 초범 여부, 재범 동기, 반성 정도, 노출 경위에 대한 소명 등에 따라 기소유예나 집행유예 등 실제 처분 수위가 달라질 수 있습니다.

Q. 무죄를 다투려면 변호인 선임이 꼭 필요한가요?

A. 감정 결과의 증명력, 공소사실 특정 여부, 정황증거의 종합적 평가처럼 법리적으로 다툴 지점이 많은 사건이라 변호인의 조력 없이 혼자 대응하면 놓치는 부분이 생기기 쉽습니다.

Q. 경찰 조사 단계에서부터 간접흡연을 주장해도 되나요?

A. 가능합니다. 다만 조사 초기에 진술한 내용은 이후 재판에서도 그대로 유지되지 않으면 신빙성이 떨어질 수 있으므로, 진술 전에 노출 경위와 관련 정황을 먼저 정리하고 일관되게 진술하는 것이 중요합니다.

맺음말

대마 양성반응이 나왔다는 사실 하나만으로 유죄가 확정되는 것은 아닙니다. 흡연이라는 능동적 행위와 그에 대한 고의를 검사가 합리적 의심 없이 증명해야 하고, 모발·소변검사는 그 증명의 일부 자료일 뿐 전부가 아닙니다. 간접흡연 가능성이 있는 사안이라면, 노출 경위를 구체적으로 재구성하고 공소사실의 특정 여부까지 함께 살펴보는 것이 무죄를 다투는 실질적인 출발점이 됩니다.

수사 초기 대응이 이후 재판 결과에 큰 영향을 미치는 만큼, 양성반응 통보를 받은 시점부터 어떤 자료를 확보하고 어떻게 진술할지 신중히 판단하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.