군에서 성추행으로 신고를 당한 뒤 "때리거나 협박한 적이 없으니 강제추행은 아니지 않느냐"고 생각하는 분들이 적지 않습니다. 실제로 군형법상 강제추행죄는 '폭행 또는 협박'을 명문의 요건으로 두고 있어서, 그 요건이 없으면 이 조문으로는 처벌할 수 없는 것이 맞습니다. 그러나 폭행·협박이 없다고 해서 형사처벌 자체를 피할 수 있는 것은 아닙니다. 우리 법은 계급과 지휘관계처럼 사람의 의사를 억누르는 무형의 힘을 '위력'이라는 이름으로 따로 포착해 처벌하는 조문을 두고 있고, 군의 상하관계는 그 전형에 가깝기 때문입니다. 이 글에서는 폭행·협박이 없는 군 성추행 사건이 어떤 조문으로 어떤 기준에 따라 처벌되는지, 그리고 무엇을 다툴 수 있는지를 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
군형법 강제추행죄가 요구하는 '폭행 또는 협박'
군형법 제92조의3은 "폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다"고 정하고 있습니다. 여기서 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이란 현역 군인과 군무원, 사관후보생 등 군형법의 적용을 받는 사람을 말합니다. 즉 이 조문이 적용되려면 행위자와 상대방이 모두 군형법 적용 대상자여야 하고, 추행이 폭행 또는 협박을 수단으로 이루어져야 합니다.
이 조문에서 가장 눈여겨봐야 할 것은 법정형입니다. 1년 이상의 유기징역이라는 하한만 있을 뿐 벌금형이 아예 없습니다. 형법상 강제추행죄가 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 벌금형 선택의 여지를 남겨둔 것과 비교하면, 군형법 제92조의3으로 의율되는 순간 벌금으로 사건을 마무리할 길이 원천적으로 닫힌다는 뜻입니다. 그래서 군 성범죄 사건에서는 "유죄냐 무죄냐"만큼이나 "어떤 조문으로 의율되느냐"가 결과를 좌우합니다.
따라서 폭행·협박이라는 요건이 충족되지 않는다는 주장은 그 자체로 의미가 있습니다. 다만 그 주장이 성공하더라도 사건이 그대로 끝나는 것이 아니라, 뒤에서 보듯 위력을 요건으로 하는 다른 조문으로 옮겨 갈 수 있다는 점을 함께 염두에 두어야 합니다.
폭행·협박이 없을 때 등장하는 조문 — 성폭력처벌법 제10조
폭행이나 협박이 없었던 성추행 사건에서 실무상 가장 자주 문제 되는 조문은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항입니다. 이 조항은 "업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로 추행한 사람은 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정합니다. 이른바 '업무상 위력 등에 의한 추행'입니다.
이 조문의 구조를 뜯어보면 두 개의 요건이 축입니다. 하나는 행위자와 상대방 사이에 보호·감독 관계가 있어야 한다는 것이고, 다른 하나는 추행의 수단이 위계 또는 위력이어야 한다는 것입니다. 폭행이나 협박은 요건이 아닙니다. 오히려 폭행·협박이라는 물리적 강제 없이도 상대방의 의사를 억누를 수 있는 관계와 힘이 존재할 때 이 조문이 작동하도록 설계되어 있습니다. 군의 계급과 지휘관계는 바로 그 지점에서 문제가 됩니다.
보호·감독 관계 — 업무·고용 그 밖의 관계로 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람인지
위계 또는 위력 — 추행의 수단이 기망(위계)이거나 의사를 제압하는 세력(위력)인지
추행 — 객관적으로 성적 수치심·혐오감을 일으키고 성적 자기결정권을 침해하는 행위인지
법원이 말하는 '위력' — 자유의사를 제압하기에 충분한 세력
위력은 일상어가 아니라 판례가 내용을 채워온 법률 개념입니다. 대법원은 업무상 위력 등에 의한 추행에서 말하는 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 뜻하고, 그것이 유형적이든 무형적이든 묻지 않는다고 보고 있습니다. 따라서 폭행·협박과 같은 직접적인 물리력뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 위력에 포함됩니다. 계급장과 지휘권은 그 자체로 무형의 세력에 해당할 수 있다는 의미입니다.
더 중요한 대목은 그다음입니다. 판례는 위력이 행사되었다고 하기 위해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것은 아니라고 봅니다. 즉 피해자가 그 자리에서 실제로 저항을 포기했는지, 겉으로 거부 의사를 표시했는지 여부가 성립을 좌우하지 않습니다. 다만 무제한으로 넓어지는 것은 아니어서, 행위자의 위세와 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기에 족한 정도에는 이르러야 합니다.
그 판단은 개별 사정을 종합해 객관적으로 이루어집니다. 법원은 범행의 일시와 장소, 범행의 동기와 목적, 행위자의 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 여러 사정을 함께 고려합니다. 군 사건에 대입하면 사건이 벌어진 곳이 부대 안인지 회식 자리인지, 두 사람의 계급 차이와 지휘계통상 거리가 어느 정도인지, 행위자가 상대방의 평가·휴가·보직에 실제로 영향을 미칠 수 있는 위치였는지 같은 사정이 모두 판단 재료가 됩니다.
업무상 위력 등에 의한 추행에서 '위력'이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 필요는 없습니다.
군의 계급·지휘관계는 '보호·감독 관계'에 해당하는가
성폭력처벌법 제10조가 적용되려면 상대방이 '업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람'이어야 합니다. 판례는 이 범위를 좁게 보지 않습니다. 직장 안에서 보호 또는 감독을 받는 사람뿐 아니라 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람도 포함되고, 나아가 채용 절차에서 영향력의 범위 안에 있는 사람까지 포섭된다고 봅니다. 형식적인 직제표상의 상하관계만을 기준으로 삼지 않는다는 뜻입니다.
군은 이 요건이 문제 되기 쉬운 조직입니다. 지휘관과 예하 부대원 사이처럼 지휘계통이 직접 연결된 경우는 물론이고, 직접적인 지휘계통에 있지 않더라도 계급 차이와 병영 생활의 구조 때문에 사실상 감독을 받는 위치에 놓이는 경우가 흔하기 때문입니다. 근무 평정, 휴가 및 외출 승인, 보직과 당직 편성, 포상과 징계 건의처럼 상대방의 군 생활 전반에 영향을 미치는 권한이 한쪽에 몰려 있다면, 그 관계는 사실상의 보호·감독 관계로 평가될 여지가 큽니다.
반대로 이 지점은 방어의 출발점이기도 합니다. 두 사람이 서로 다른 부대·부서 소속이어서 지휘계통이 겹치지 않았고, 근무 평가나 인사에 관여할 어떤 권한도 없었으며, 사건 당시의 자리도 업무와 무관한 사적 모임이었다는 사정이 뒷받침된다면 보호·감독 관계 자체를 다툴 수 있습니다. 다만 단순히 "직속 상관이 아니었다"는 주장만으로는 부족하고, 실제 권한 관계가 어떠했는지를 부대 편제표, 업무분장, 평정 권한 규정 같은 객관적 자료로 보여줄 필요가 있습니다.
'폭행은 없었다'가 방어가 되지 못하는 경우 — 기습추행과 2023년 전원합의체
폭행·협박이 없었다는 주장이 생각만큼 잘 통하지 않는 이유는 두 가지입니다. 첫째는 이른바 기습추행 법리입니다. 대법원은 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우에도 강제추행죄가 성립할 수 있다고 보아 왔습니다. 이때 추행행위와 동시에 이루어지는 폭행은 상대방의 의사를 억압할 정도일 필요가 없고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다는 것이 일관된 판례의 태도입니다. 실제로 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위, 의사에 반하여 어깨를 주무르는 행위 등이 기습추행으로 인정된 예가 있습니다.
다시 말해 "따로 때린 적이 없다"는 것은 폭행이 없었다는 근거가 되지 못합니다. 신체 접촉 그 자체가 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사로 평가되면, 그 접촉이 곧 폭행이자 추행이 되어 강제추행죄의 구성요건이 채워집니다. 어깨를 주무르거나 등을 쓸어내리는 정도의 접촉을 두고 "친밀함의 표현이었을 뿐 폭행은 아니었다"고 다투는 것이 실무에서 잘 받아들여지지 않는 이유가 여기에 있습니다.
둘째는 폭행·협박의 문턱 자체가 낮아졌다는 점입니다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'이 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것을 요구하지 않는다고 판시하며 종래의 기준을 변경했습니다. 새 기준에 따르면 폭행은 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하는 것으로, 협박은 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것으로 족합니다. 과거 '항거곤란' 기준을 전제로 세우던 방어 논리는 이 판결 이후 그대로 통용되기 어려워졌습니다.
어떤 조문으로 의율되느냐가 형량을 가른다
지금까지의 내용을 종합하면, 폭행·협박이 뚜렷하지 않은 군 성추행 사건은 대체로 세 갈래 중 하나로 흘러갑니다. 접촉 자체가 유형력의 행사로 평가되면 기습추행으로서 군형법 제92조의3이 적용되고, 접촉이 유형력으로 평가되기 어렵더라도 계급·지휘관계라는 무형의 세력이 개입했다고 보이면 성폭력처벌법 제10조가 적용되며, 두 요건이 모두 부정되면 형사처벌을 면할 여지가 생깁니다.
이 갈림길의 실질적 의미는 법정형 차이에 있습니다. 군형법 제92조의3은 1년 이상의 유기징역으로 벌금형이 없는 반면, 성폭력처벌법 제10조 제1항은 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 벌금형 선택이 가능하고 징역형에도 하한이 없습니다. 같은 사실관계라도 어느 조문으로 의율되느냐에 따라 벌금으로 마무리될 수 있는 사건과 실형 가능성을 안고 가야 하는 사건으로 갈리는 셈입니다.
그래서 방어 전략은 무작정 "아무 일도 없었다"고 부인하는 방향보다, 사실관계를 정확히 짚어 적용 법조를 다투는 방향이 실효적인 경우가 많습니다. 접촉의 부위와 강도, 지속 시간, 그 자리의 성격, 두 사람의 권한 관계를 구체적으로 규명하는 작업이 곧 조문 선택을 다투는 작업이기 때문입니다.
군형법 제92조의3(강제추행) — 폭행·협박이 요건, 1년 이상의 유기징역, 벌금형 없음
성폭력처벌법 제10조 제1항(업무상 위력 등에 의한 추행) — 보호·감독 관계 + 위계·위력이 요건, 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금
두 요건 모두 부정되는 경우 — 유형력의 행사도, 자유의사를 제압할 세력도 인정되지 않는다면 형사처벌을 면할 여지
2022년 개정 군사법원법 이후의 절차와 신상정보 등록
절차 면에서도 큰 변화가 있었습니다. 2022년 7월 1일 시행된 개정 군사법원법에 따라, 군인·준군인이 범한 성폭력범죄는 전시·사변 등 국가비상사태를 제외한 평시에는 민간 법원이 재판권을 가집니다. 아울러 고등군사법원이 폐지되어 군사재판의 항소심도 민간 법원인 서울고등법원이 담당하게 되었고, 관할관·심판관 제도 역시 폐지되었습니다. 따라서 군 성추행 사건은 군검찰과 군사법원이 아니라 민간 수사기관의 수사를 받고 민간 법원에서 재판을 받는 것이 원칙입니다.
이는 대응의 무대가 달라졌다는 뜻이기도 합니다. 부대 내부의 관계나 지휘계통을 통한 해명에 기대는 접근은 의미가 줄었고, 일반 형사사건과 마찬가지로 경찰·검찰 단계의 초기 진술과 증거 정리가 결과를 좌우하게 되었습니다. 첫 조사에서의 진술이 이후 재판까지 그대로 따라온다는 점은 민간 형사절차에서 특히 무겁게 작용합니다.
형사처벌 이외의 불이익도 함께 살펴야 합니다. 성폭력처벌법 제42조 제1항은 같은 법 제3조부터 제15조까지의 범죄로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 사람을 신상정보 등록대상자로 정하고 있는데, 제10조의 업무상 위력 등에 의한 추행도 이 범위에 포함됩니다. 등록대상자가 되면 유죄판결이 확정된 날부터 30일 이내에 관할 경찰관서의 장에게 신상정보를 제출해야 합니다. 여기에 형사절차와 별개로 군 내부의 징계절차가 함께 진행될 수 있어, 형사와 징계를 하나의 흐름으로 놓고 대응 시점을 조율할 필요가 있습니다.
초기 대응에서 챙겨야 할 실무 포인트
가장 먼저 정리해야 할 것은 권한 관계를 보여주는 객관적 자료입니다. 부대 편제표와 업무분장, 근무 평정 권한 규정, 휴가·외출 승인 라인, 당직 편성표 등은 두 사람 사이에 보호·감독 관계가 있었는지, 있었다면 그 밀도가 어느 정도였는지를 가늠하는 자료가 됩니다. 사건 당시의 자리가 공적 업무의 연장이었는지 사적 모임이었는지도 위력 판단에서 함께 고려되는 사정이므로, 일정표나 참석자 명단 같은 기록을 함께 확보해두는 것이 좋습니다.
다음은 접촉의 구체적 태양에 관한 자료입니다. 기습추행 여부는 접촉의 부위와 강도, 지속 시간, 반복 여부에 따라 평가가 달라지므로, CCTV나 차량 블랙박스, 당시 함께 있던 사람들의 진술, 사건 전후의 메시지 기록 등이 중요한 의미를 가질 수 있습니다. 이런 자료는 시간이 지나면 보존 기간이 지나 사라지는 경우가 많으므로 가급적 이른 단계에 확보 여부를 확인해두는 것이 안전합니다.
마지막으로 초기 진술은 신중해야 합니다. 관계를 원만히 정리하려는 마음에서 "미안하다"는 취지의 메시지를 보내거나, 조사 과정에서 접촉 사실을 두루뭉술하게 인정해버리면 이후 적용 법조를 다투기가 급격히 어려워집니다. 반대로 명백한 사실까지 부인하면 신빙성 자체가 흔들려 양형에서 불리해질 수 있습니다. 사실관계와 법리를 함께 검토해 무엇을 인정하고 무엇을 다툴지 초기에 정리해두는 것이 유리한 이유입니다.
자주 묻는 질문
Q. 때리거나 협박한 사실이 전혀 없는데도 성추행으로 처벌될 수 있나요?
A. 그렇습니다. 군형법 제92조의3의 강제추행죄는 폭행·협박을 요건으로 하지만, 성폭력처벌법 제10조 제1항은 보호·감독 관계에 있는 사람을 위계 또는 위력으로 추행한 경우를 별도로 처벌합니다. 여기서 위력은 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 계급이나 지휘권 같은 지위·권세를 이용한 경우도 포함될 수 있습니다.
Q. 상대방이 그 자리에서 거부하거나 저항하지 않았다면 위력이 부정되나요?
A. 그렇지 않습니다. 판례는 위력이 행사되었다고 하기 위해 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것은 아니라고 봅니다. 다만 행위자의 위세와 주위 상황 등에 비추어 자유의사를 제압하기에 족한 정도에는 이르러야 하므로, 그 정도에 미치지 못했다는 점은 다툴 여지가 있습니다.
Q. 직속 상관이 아니면 성폭력처벌법 제10조는 적용되지 않나요?
A. 직속 여부만으로 결정되지 않습니다. 판례는 직장 안에서 보호·감독을 받는 사람뿐 아니라 사실상 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람도 포함된다고 보므로, 지휘계통이 직접 연결되지 않더라도 평정·휴가·보직 등에 영향을 미칠 수 있는 위치였다면 보호·감독 관계가 인정될 수 있습니다.
Q. 어깨를 주무른 정도인데도 강제추행이 되나요?
A. 될 수 있습니다. 대법원은 폭행행위 자체가 추행행위인 이른바 기습추행을 인정하면서, 이때의 폭행은 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 족하고 힘의 대소강약을 불문한다고 보고 있습니다. 실제로 의사에 반하여 어깨를 주무르는 행위가 기습추행으로 인정된 사례가 있습니다.
Q. 군 성추행 사건은 군사법원에서 재판받나요?
A. 원칙적으로 아닙니다. 2022년 7월 1일 시행된 개정 군사법원법에 따라 군인·준군인이 범한 성폭력범죄는 평시에는 민간 법원이 재판권을 가집니다. 고등군사법원도 폐지되어 항소심은 서울고등법원이 담당합니다.
Q. 벌금형으로 끝나면 신상정보 등록은 피할 수 있나요?
A. 성폭력처벌법 제42조 제1항은 같은 법 제3조부터 제15조까지의 범죄로 유죄판결이나 약식명령이 확정된 사람을 신상정보 등록대상자로 정하고 있고, 제10조의 업무상 위력 등에 의한 추행도 여기에 포함됩니다. 벌금형을 선고받은 경우 등록 의무에서 제외되는 것은 제12조·제13조의 범죄에 한하므로, 제10조는 벌금형이더라도 등록대상이 됩니다.
맺음말
군 성추행 사건에서 "폭행도 협박도 없었다"는 사정은 군형법 제92조의3의 적용을 다투는 근거는 되지만, 그것만으로 사건이 끝나지는 않습니다. 계급과 지휘관계라는 무형의 세력은 성폭력처벌법 제10조의 위력으로 포착될 수 있고, 신체 접촉 자체가 유형력의 행사로 평가되면 기습추행으로 강제추행죄의 요건이 채워질 수 있기 때문입니다. 2023년 전원합의체 판결로 폭행·협박의 문턱까지 낮아진 지금은, 요건 부인에만 기대는 접근이 특히 위험합니다.
결국 승부는 두 사람 사이의 실제 권한 관계와 접촉의 구체적 태양을 어떻게 규명하느냐에서 갈립니다. 편제와 평정 권한을 보여주는 자료, 사건 전후의 기록, 초기 진술의 정리가 곧 적용 법조를 가르고 형량을 가릅니다. 수원과 경기 남부 지역에서도 폭행·협박 없이 계급 관계만 문제 되는 군 성범죄 사건 상담이 꾸준한데, 어느 조문으로 의율되는지에 따라 결과가 크게 달라지는 만큼 초기에 법리와 사실관계를 함께 짚어보시기를 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.