영업양도양수 계약서 작성 시 주요조항과 주의사항 

[원본은 이요한 변호사 블로그를 참고하시기 바랍니다.]

가게나 점포의 양도양수 계약, 즉 영업의 양도양수 계약은 수천만원에서 수억원의 큰 금액이 오가는 중요한 거래입니다. 그럼에도 계약서를 아예 작성하지 않거나 꼼꼼히 작성하지 않아 나중에 큰 분쟁으로 이어지는 사례가 많습니다.

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오늘은 영업 양도양수 계약서 작성에 대해 살펴보겠습니다. 영업 양도양수 계약서 작성이 필요하신 분들에게 도움이 되기 바랍니다.

영업 양도양수란?

영업 양도양수는 단순히 물건이나 설비를 넘기는 것이 아닙니다. 가게를 운영하면서 쌓아온 고객관계, 영업 노하우, 상호, 거래처 네트워크 등 유무형의 가치를 모두 포함하여 이전하는 계약입니다.

상법 제42조가 말하는 영업이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 뜻하는바, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형·무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의 재화와 같이 거래의 객체가 된다는 것을 뜻한다 할 것이므로,

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영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 당해 분야의 영업을 경영함에 있어서 무(무)로부터 출발하지 않고 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다

대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35085 판결

대법원은 상법상의 영업양도를 "일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 그 동일성을 유지시키면서 일체로서 이전하는 계약"으로 정의하고 있습니다. 즉, 양도 전후 영엽주가 교체되었다는 점을 제외하고는 영업의 동일성이 유지되어야 영업권 양도양수가 성립합니다. 인적·물적 조직이 전부 양도되는 것이므로 단순히 건물만 임대하거나 집기를 파는 것 과는 차원이 다른 거래입니다.​

영업 양수도 계약서 주요조항

1. 계약 당사자 정보

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양도인과 양수인의 성명, 주소지, 신원정보(개인사업자일 경우 주민등록번호, 법인일 경우 법인등록번호)를 기재하여 계약 당사자를 특정해야 합니다.

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2. 양도 목적물의 범위

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원칙적으로 영업에 포함된 유·무형의 재산, 근로관계, 채권채무 등이 모두 양수인에게 승계됩니다.

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• 유형 자산: 부동산, 집기, 비품, 재고자산 등

• 무형 자산: 상호, 영업권, 특허권, 상표권, 고객 명단, 거래처 정보 등

• 계약관계: 임대차계약, 납품계약, 직원 고용계약 등

• 적극재산 : 미수금 채권, 보증금 반환청구권 등 채권 / 유가증권 또는 주식

• 소극재산: 미지급금, 대출금 등 부채

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특별한 문언이 없다면 위 모든 사항이 양수인에게 승계되므로, 만약 승계하지 원하지 않는 사항(부채 등)이 있다면 계약서에 이를 기재해야 합니다.

"양도인 ○○○은 서울특별시 송파구 ○○동 ○○번지 소재 ○○○ 카페의 영업에 관한 일체의 권리(상호, 영업권, 시설, 집기, 거래처, 고객명부, 임대차계약상 지위 등)를 양수인 ○○○에게 양도한다"

3. 대금지급 조항, 실사 및 확인 조항

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양도대금 총액과 지급방식(일시금 또는 분할), 지급시기 및 조건을 상세히 명시해야 합니다. 양도인은 양수인의 대금 미지급 시 지연이자율을 규정하며, 양수인은 양도인이 각종 영업관련 자산의 권리이전을 지체할 경우 이에 대한 계약 해제 및 손해배상 청구 조항을 기재하는 것이 일반적입니다.

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양도대금 산정을 위해 영업자산의 가치 평가가 선행되어야 합니다. 따라서 양수인은 영업부문과 관련된 재무자료, 인력 현황 등 관련 서류에 대해 실사를 진행할 권리를 가지며, 실사 결과에 따라 양도대금 및 계약조건을 변경할 수 있다는 조항을 기재합니다.

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4. 영업양수도 기준일과 대상자산의 가액 결정

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양도대금은 영업부문에 속한 각종 유무형 재산 가액의 총합이므로, 영업양수도 대상인 자산과 부채의 가치를 평가해야 합니다. 개별 자산과 부채의 가치평가 방법과 평가기준일, 권리양도 방법을 기재합니다.

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영업양도는 채권계약이므로 영업부문에 속한 영업자산 및 채무는 아래와 같은 이전 절차를 거쳐야 양수인에게 이전될 수 있습니다.

• 부동산: 등기

• 동산: 인도

• 지명채권: 확정일자 있는 통지, 승낙

• (등기된)상호: 이전등기

• 특허권 및 상표권: 이전등록

• 주식: 교부(주권이 발행된 주식), 명의개서(기명주식)

• 양도인의 채무 : 채권자의 승낙

5. 채권 및 채무 승계

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양도인의 기존 영업상 채권과 채무를 양수인이 승계할 것인지, 승계한다면 채권과 채무 가액 결정방법과 기준시점을 규정합니다.

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6. 진술보증조항

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양도대금의 정확한 산정을 위해 양도인은 양수인에게 영업과 관련된 모든 중요한 정보(재무상태, 법적 분쟁사항, 채권채무, 각종 계약조건 등)을 정확히 고지해야 합니다.

1. 양도인은 적법하게 '본건 영업'을 영위하고 있고, '본건 영업'의 양도가 양도인의 정관이나 내부규정, 관련법령 및 인허가 조건에 위반되지 아니함을 확인한다.

2. 양도인은 '본건 영업'의 양수도와 관련하여 양수인에게 제공한 양도자산목록, 채권채무 내역서, 승계대상 인력현황 및 인사기록, 급여자료가 사실대로 작성된 것임을 보증한다.

3. 양도인은 위 제2.항 내용이 거짓이거나 고지하지 않은 사항이 있을 경우, 양수인에게 금 000,000,000원을 배상한다.

7. 계약의 해제 및 손해배상

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계약 당사자들이 계약 상 의무를 이행하지 아니할 경우 계약의 해제 및 손해배상을 청구할 수 있다는 조항을 기재합니다. 계약 해제 사유와 의무 위반시 위약금, 위약벌 액수를 기재합니다.

영업양도양수 시 주의사항

1. 경업금지 조항

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▷경업금지 조항이 없는 경우 ->상법 제41조 제1항

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영업 양수도 계약서에 경업금지 조항이 없다면 상법 제41조 제1항이 적용됩니다. 상법 제41조 제1항은 "영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다"고 규정하여 양도인의 경업금지 의무를 규정하고 있습니다. 위 조항의 '동종영업'은 동일영업보다 넓은 개념으로, 양수도의 대상이 된 영업과 동일한 영업 뿐 아니라 경쟁관계 또는 대체관계에 있는 영업도 포함됩니다.

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▷경업금지 조항이 있는 경우 ->상법 제41조 제2항

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계약서에 경업금지 약정을 기재하였다면 상법 제41조 제2항이 적용됩니다. 상법 제41조 제2항은 "양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시, 시, 군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다."고 규정하고 있습니다.

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제41조 제1항보다 금지기간이 길기 때문에 양도인은 경업금지 의무를 기재하는 것이 바람직합니다.

"양도인은 본 계약 체결일로부터 10년간 서울특별시 송파구 및 인접 자치구(강남구, 서초구, 강동구, 성동구, 광진구 등)에서 카페업 또는 이와 유사한 동종 영업을 영위할 수 없다. 이를 위반할 경우 양도인은 즉시 영업을 폐지하고 양수인에게 권리금 전액을 반환하며, 추가로 발생한 손해를 배상해야 한다."

▷경업금지 위반시->영업정지 가처분, 손해배상

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영업양도인이 경업금지 의무에 따라 동종영업을 할 수 없기 때문에, 이를 위반한 경우 양수인은 양도인에게 영업정지 가처분과 손해배상을 청구할 수 있습니다.

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2. 근로계약 승계

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기존 직원의 근로관계 승계여부 및 승계조건, 퇴직금과 임금, 노무 관련 책임 분담도 중요한 문제입니다. 영업양도 시 원칙적으로 근로관계도 양수기업에 포괄적으로 승계되기 때문입니다. 근로관계 승계에 대한 조항을 명시하지 않는다면, 영업양수인은 양수도 후 양도인의 근로자가 퇴사의사를 밝힌 경우 퇴직금을 지급해야 합니다.

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바,

대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결

3. 상호의 계속사용

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영업양도인이 양수인의 상호를 계속 사용할지도 결정해야 합니다. 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용한다면, 양도인의 채권자에 대해 양수인이 변제할 책임을 질 수 있습니다.

제42조 (상호를 속용하는 양수인의 책임)

①영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제삼자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

②전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제삼자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제삼자에 대하여도 같다.

"상호의 계속 사용"은 사회통념상 객관적으로 보아 영업의 동일성이 있다고 믿을 만한 외관이 양도인 및 양수인에 의하여 표시되어 있는 것을 의미합니다. 법원은 영업양도 전후의 상호가 주요부분에 있어서 동일하면 "상호의 계속 사용"이 있다고 인정합니다. 양수인이 양도인의 상호와 동일한 상호를 사용하는 경우 뿐 아니라, 종전의 상호에 특정 문자를 부가한 경우라도 거래통념상 종전의 상호를 계승한 것이라고 판단되면 "상호의 계속 사용"에 포함됩니다.(대법원 1998. 8. 22. 선고 95다12231 판결 등)

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양수인이 양도인의 상호를 계속 사용할 경우 뜻밖의 법적 책임을 질 수 있기 때문에 양수인이 상호를 계속 사용할지, 계속 사용한다면 해당 책임을 양도인과 양수인 사이에서 누가 부담할지, 양도인의 채권자에게 어떤 방식으로 영업양수도를 통지할지 여부 등을 기재할 필요가 있습니다.

영업양수도 계약은 단순한 물건 거래가 아니라 사업의 모든 권리와 의무를 포괄적으로 이전하는 복잡한 법률행위입니다. 계약서를 제대로 작성하지 않는다면 각종 분쟁을 피할 수 없고 막대한 법률비용을 감수해야 합니다. 특히 영업자산이 많고 가치평가가 복잡한 경우, 근로자 수가 많아 근로관계 승계가 복잡한 경우, 미납채무나 세금이 많은 경우 법률 전문가의 조언을 얻어 계약서를 꼼꼼히 작성하시기 바랍니다.