시공사의 회생신청, 선급금 반환채권 회수를 위한 방안 

하도급 거래에서 원사업자는 발주자로부터 받은 선급금을 수급사업자에게 지급해야 할 의무가 있다. 그러나 수급사업자가 회생절차를 신청하게 되면, 원사업자는 선급금 회수를 포함하여 여러 법적 문제에 직면하게 된다. 이러한 상황에서 원사업자가 취할 수 있는 법적 대응 방안을 살펴보고자 한다.

우선 선급금은 하도급계약 체결시 지급하는 계약금과 다른 개념이므로, 이를 구별해야 하고, 선급금은 수급사업자가 해당 하도급공사를 수행하기 위해 필요한 자재, 장비, 인력을 원활히 수급할 수 있도록 지급하는 것이며, 원칙적으로 수급사업자는 선급금을 해당 하도급공사를 위하여만 사용하여야 하고, 이를 위반하여 다른 현장에 사용하는 등의 경우 원사업자에 대한 채무불이행이 된다.

만약 수급사업자가 해당 하도급공사를 완료하지 못할 경우, 원사업자에 대하여 선급금반환의무를 부담하게 되고, 통상적으로 원사업자는 이러한 수급사업자의 의무를 담보하기 위하여 수급사업자로부터 선급금 반환보증보험증서를 교부받는다.

그리고 대부분의 문제는 수급사업자가 공사 전 또는 중 회생신청을 한 경우에 발생한다. 만약 회생개시결정이 되어 원사업자의 선급금반환채권이 회생채권으로 분류되어 회생계획에 따라 변제받게 될 경우, 변제율이 낮아져 원사업자가 손해를 입을 가능성이 매우 크기 때문이다. 이에 대하여 두 가지 경우를 나누어 살펴본다.

첫 번째는, 원사업자가 선급금을 지급하였는데, 수급사업자가 공사를 시작하지 않은 상태이고, 수급사업자가 회생신청을 한 경우이다.

이러한 경우, 수급사업자의 자력이 이미 하도급공사를 착수할 여력이 안될 가능성이 높기 때문에 원사업자는 조속히 하도급계약을 해지하고, 보증기관에 선급금반환보증보험금을 청구하여 보험금을 지급받는 것이 좋다. 그런데 선급금반환보증보험에서의 보험사고란 ‘하도급계약의 해지’ 또는 ‘수급사업사업자의 선급금 용도 외 사용’이다. 그렇다면 원사업자는 하도급계약을 해지하거나 수급사업자의 선급금 용도 외 사용을 입증하여 보증기관에 보험금을 청구하면 된다. 여기에서 한가지 주의할 점은 수급사업자의 회생신청 그 자체로 하도급계약의 해지사유가 발생했다고 볼 수는 없다(도산해지 조항만을 근거로 하여 계약을 해지할 수 없다라는 것이 우리 법원의 입장이다)는 것이다. 따라서 원사업자는 수급사업자가 회생개시 신청을 했다라는 점 뿐만 아니라, 현재의 자력상태로는 해당 하도급계약을 이행할 수 없다는 점을 추가로 주장하여 하도급계약을 해지하여 보험사고가 발생하였음을 보증기관에 통보해야 한다. 또는 수급사업자가 선급금을 용도 외에 사용하였음을 주장하여 보증기관에 보험사고의 발생을 통보해야 한다.

두 번째는 수급사업자가 선급금을 지급받고, 일정 수준 하도급공사를 수행하다가 중도에 회생신청을 한 경우이다.

수급사업자가 공사를 일단 수행하였다면, 기성 공사대금이 발생하였다라는 것이고, 수급사업자가 원사업자에 대한 하도급공사대금(기성대금) 채권을 보유하고 있다라는 것이다. 정상적인 경우라면, 원사업자는 회차별로 수급사업자에게 지급할 기성대금에서 비율에 따라 선급금반환채권을 공제한 나머지 기성대금을 지급하게 되는데, 만약 수급사업자가 회생신청을 하였다면, 원사업자의 입장에서는 이미 발생한 기성대금에서 선급금반환채권을 최대한 크게 공제하는 것이 유리하다. 따라서 이때 원사업자는 하도급계약을 해지하고, 기성대금 전액에 대하여 상계처리하여 잔여 선급금반환채권의 범위를 최대한 축소하여야 하고, 잔존 선급금반환채권에 대하여는 보증기관에 대하여 보험금을 청구해야 하는 것이다.

현재와 같은 건설경기 상황에서 수급사업자의 도산은 매우 빈번하다. 그리고 수급사업자의 회생신청은 원사업자에게 재정적 손실과 복잡한 법적 문제를 초래할 수 있다. 특히 선급금반환의 문제가 그것이다. 그런데 앞서 살펴보았듯이 선급금반환보증이 있다라는 점은 원사업자의 입장에서 매우 다행인 점이다.

한편 여기에 더하여 원사업자의 입장에서는 수급사업자가 선급금을 용도에 맞게 사용하였는지 여부도 매우 중요하다. 관급공사의 경우, 발주자가 선급금 사용계획, 내역 등을 원사업자에게 징구하고, 원사업자 역시 순차로 수급사업자에게 징구하므로, 선급금 용도 외 사용을 적발하기 쉽다. 그런데 민간공사에서는 통상적으로 그러한 자료를 징구하지 않기 때문에 선급금 용도 외 사용을 적발하기 어렵다. 따라서 원사업자 입장에서는 민간공사에서도 수급사업자로부터 선급금 사용계획, 내역을 제출받아 향후 발생할 수 있는 선급금 용도외 사용 입증에 대한 방비책을 세워야 할 것이다.