명예훼손죄의 공연성을 인정하는 이른바 전파가능성 법리가 타당한지 

1. 판결의 표시

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대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결

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2. 판결의 요지

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대법원은 불특정 또는 다수인에 대한 전파될 가능성이 있는 경우에도 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 이른바 전파가능성 법리에 관한 기존의 대법원 판례가 현재에도 여전히 타당하고, 이 법리를 적용하여 피고인에 대한 명예훼손 부분을 유죄로 인정한 원심판단 역시 타당하다고 보아 기존 판례를 유지하였습니다.

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3. 해설

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피고인은 피해자의 집 뒷길에서 피고인의 남편과 A가 듣는 자리에서 피해자에게 ‘저것이 징역 살다온 전과자다’ 등이라고 큰소리로 말하여 공연히 사실을 적시해 피해자의 명예를 훼손하였다는 점 등으로 공소가 제기되어 1심과 2심에서 모두 유죄가 선고되었습니다. 이에 대하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는 경우 명예훼손죄의 공연성을 긍정해 온 전파가능성 법리에 관한 대법원 판례의 유지 여부가 문제되었습니다.

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대법원은 아래와 같은 이유로 해당 법리가 현재에도 타당하다고 판단하였습니다.

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● 전파가능성 법리를 제한 없이 적용할 경우 공연성 요건이 무의미하게 되고 처벌이 확대되어 표현의 자유가 위축될 우려가 있다는 점을 고려하여, 대법원 판례는 전파가능성의 구체적・객관적인 적용기준을 세우고, 적시의 상대방과 피고인이나 피해자와의 관계에 따라 전파가능성을 부정하는 등 판단기준을 유형화하면서 전파가능성에 대한 인식이 필요함을 전제로 전파가능성 법리를 적용함으로써 공연성을 엄격하게 인정해 오고 있음. 따라서 전파가능성 유무를 판단할 객관적 기준이 존재하지 아니하여 그 적용에 자의가 개입될 수 있고, 결과책임을 인정한다는 비판은 현재의 대법원 판례에 대한 타당한 비판이 될 수 없음

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● 명예훼손죄는 추상적 위험범으로서 침해의 결과를 요하지 아니하고 명예를 훼손할 위험성이 발생한 것으로 족한 이상, 소수의 사람에게 발언하였다고 하더라도 그로 인해 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 초래한 경우에도 공연히 발언한 것으로 볼 수 있음

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● 공연성의 의미는 고정된 것이 아니므로, 시대 변화나 정보통신망의 발달에 따라 그 개념과 내용이 달라질 수 있고, 현재는 정보통신망을 통해 대부분의 의사표현이 이루어지며, 이를 이용한 명예훼손도 급격히 증가해 가고 있음. 정보통신망의 특성은 비대면성 등을 그 본질적 속성으로 하는 정보유통과정으로서, 정보의 무한 저장, 재생산 및 전달의 용이성으로 인하여 정보통신망을 이용한 명예훼손은 ‘행위 상대방’ 범위와 경계가 불분명해지고, 명예훼손 내용을 소수에게만 보냈음에도 행위 자체로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 형성하는 경우가 다수 발생하게 됨. 따라서 정보통신망을 이용한 명예훼손행위에 대하여, 상대방이 직접 인식하여야 한다거나, 특정된 소수의 상대방으로는 공연성을 충족하지 못한다는 법리를 내세운다면 해결기준으로 기능하기 어렵게 됨. 오히려 특정 소수에게 전달한 경우에도 그로부터 불특정 또는 다수인에 대한 전파가능성 여부를 가려 명예가 침해될 일반적 위험성이 발생하였는지를 검토하는 것이 실질적인 공연성 판단에 부합되고, 공연성의 범위를 제한하는 구체적인 기준이 될 수 있음