모작계약의 이중성 

안녕하세요, 법무법인 공정 황보윤 변호사입니다.

오늘은 건설업 실무에서 빈번하게 발생하는 분쟁 중 하나인 "모작계약의 이중성"에 대해 살펴보겠습니다.

모작계약이란 개인사업자(미등록업체)를 직원으로 등록하여 임금 형태로 대금을 지급하는 계약입니다.

하지만 문제는 여기서 발생합니다.

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이 계약은 하도급계약일까요, 근로계약일까요?

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실정산 분쟁이 발생하거나 퇴직금 청구 문제가 생기면

이 계약의 법적 성격에 따라 결과가 완전히 달라질 수 있습니다.

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이번 글에서는

✔모작계약의 양면성과 법적 쟁점

✔실정산 vs 계약서, 퇴직금 청구권의 문제

✔실무에서 반드시 알아야 할 대응 포인트

를 실제 사례를 중심으로 설명드리겠습니다.

'모작계약'의 이중성 하도급계약인가, 근로계약인가

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이번 사례는 건설 현장에서 실제로 자주 발생하는 분쟁 유형입니다.

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개인사업자 A가 건설업 등록을 하지 않은 상태에서 B사로부터 공사를 하도급받았습니다.

하지만 B사의 방침상 개인과는 하도급계약을 하지 못한다는 규정이 있었습니다.

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그래서 A는 자신과 인부들을 모두 B사의 직원으로 등록하고, 공사대금을 임금 형태로 지급받기로 했습니다.

공사가 진행되면서 원부자재가 당초 견적보다 7억원 가량 더 들어갔지만, 계약금액이 정해져 있어 추가 청구는 하지 않았습니다.

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그런데 공사가 마무리되자 B사는 적반하장격으로 실정산 원칙을 주장하며, 철근콘크리트 자재 등이 당초 수량보다 적게 투입되었다며 3억원을 반환하라고 요구하고 있습니다.

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핵심 쟁점

이 계약은 하도급계약인가, 근로계약인가?

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이 문제는 단순한 계약 해석을 넘어 실정산 가능 여부, 퇴직금 청구 가능 여부, 수억원 규모 손해 발생으로 이어질 수 있는 매우 중요한 법적 쟁점입니다.

사건의 기본 관계

B사: 원도급사 (아파트 신축공사)

A사: 하도급사 (개인사업자, 건설업 미등록)

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A는 B사로부터 아파트 신축공사 중 일부 공사를 재하도급받았습니다.

하지만 문제가 있었습니다.

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A는 건설업 등록을 하지 않은 개인사업자였고, B사는 "개인과는 하도급계약을 하지 못한다"는 방침을 가지고 있었습니다.

그래서 선택한 방법이 모작계약이었습니다.

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모작계약의 구조

• A와 A의 인부들을 모두 B사의 직원으로 등록

• 공사대금을 임금의 형태로 지급받기로 합의

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공사가 진행되면서 원부자재가 당초 견적서보다 7억원 가량 더 들어갔지만, 계약금액이 있으므로 청구를 하지 않았습니다.

그런데 공사가 마무리되고 B사는 적반하장격으로 실정산 원칙을 들이밀며, 철근콘크리트 자재 등이 당초 수량보다 적게 투입되었다며 3억원을 반환하라고 요구하고 있습니다.

여기서 본격적인 분쟁이 시작됩니다.

핵심 사실관계 정리

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당사자별 지위와 역할

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B사 (원도급사)

• 아파트 신축공사 원도급

• A사로부터 일부 공사 재하도급

• 개인과는 하도급계약 불가 방침

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A사 (하도급사)

• 개인사업자 (건설업 미등록)

• A와 인부들을 B사 직원으로 등록

• 임금 형태로 공사대금 지급받기로 합의

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계약 조건 (모작계약)

• 형식: 근로계약 (B사 직원 등록)

• 실질: 하도급계약 (공사 수행)

• 대금 지급: 임금 형태

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공사 진행 상황

• 원부자재가 당초 견적보다 7억원 초과 투입

• 계약금액이 정해져 있어 A는 추가 청구 안 함

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분쟁 발생

• B사의 주장: 실정산 원칙 적용, 3억원 반환 요구

• A사의 선택: 실정산 수용 vs 퇴직금 청구

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핵심 쟁점

이 계약은 하도급계약인가, 근로계약인가? 실정산이 A에게 유리한가? 퇴직금 청구가 가능한가?

모든 판단은 계약의 법적 성격을 어떻게 보느냐에 달려 있습니다.

이 사건의 가장 중요한 포인트는 모작계약은 하도급계약으로도, 근로계약으로도 볼 수 있다는 것입니다.

그리고 A의 선택에 따라 계약의 성격이 변신할 수 있습니다.

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하도급계약으로 볼 경우

• 실정산 원칙 적용 가능

• A사가 실제로 투입한 원부자재 7억원 초과분 청구 가능

• B사의 3억원 반환 요구를 거부하고 오히려 추가 청구 가능

• A에게 유리합니다

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근로계약으로 볼 경우

• A와 인부들은 모두 법률상 B사의 직원

• 근로기준법상 퇴직금 지급 의무 (강행법규)

• 계약서에 "퇴직금은 계약금액에 포함"이라고 써있어도 무효

• 퇴직금 청구가 가능합니다

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핵심 포인트

모작계약의 경우 A의 선택에 따라 얼마든지 변신 가능합니다.

실정산이 유리하면 하도급계약 주장

퇴직금이 유리하면 근로계약 주장

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건설현장에서 흔히 발생하는 '모작계약'은 매우 독특한 성격을 가지고 있습니다.

겉으로는 하도급계약처럼 보이지만, 실제로는 근로계약의 성격도 동시에 가지고 있기 때문입니다.

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하도급계약의 특징:

• 계약서상 독립적인 사업자로서의 지위

• 실정산 원칙 적용 가능

• 원부자재 실투입량에 따라 추가 청구 가능

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근로계약의 특징:

• 실질적으로는 회사 직원으로 등록

• 퇴직금 청구권 발생 (근로기준법 강행법규)

• 급여 형태로 공사대금 지급

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이 사례에서 A사는 개인사업자로 건설업 등록을 하지 않았지만, B사의 방침에 따라 A와 인부들을 모두 B사 직원으로 등록했습니다. 이로 인해 A사는 하도급계약과 근로계약의 양면성을 모두 활용할 수 있는 독특한 위치에 서게 되었습니다.

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A사의 전략적 선택:

1. 실정산 주장: 원부자재 7억원 초과 투입을 근거로 추가 청구

2. 퇴직금 청구: 근로자로서의 지위를 근거로 퇴직금 청구

3. 계약서 유지: B사의 3억 반환 요구 거절

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결국 A사는 자신에게 가장 유리한 방식을 선택할 수 있으며, 이것이 바로 '모작계약의 이중성'입니다

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모작계약을 체결할 때는 다음 5가지를 반드시 확인해야 합니다.

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✅ 실정산 vs 계약서 - 유리한 방식 확인

✅ 근로자 등록 여부 - B사 직원인가?

✅ 퇴직금 청구 가능성

✅ 계약서 조항 - 퇴직금 포함 여부

✅ 전문가 상담 - 법적 성격 판단

모작계약의 법적 성격을 이해하려면 두 가지 법적 원칙을 알아야 합니다.

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1. 실정산 원칙

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실정산이란 계약서와 달리 실제로 투입된 물량을 기준으로 공사대금을 정산하는 것을 말합니다.

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• 법적 근거: 민법 제664조 (도급계약), 건설산업기본법

• 적용 조건: 실투입량이 계약서와 다를 경우

• A사의 경우: 원부자재 7억원 초과 투입

• 효과: 실정산 원칙에 따라 초과분 청구 가능

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다만, 계약서에 실정산 조항이 없다고 해서 실정산이 불가능한 것은 아닙니다. 실정산이 상대방(B사)에게 유리하지 않을 경우, A사는 계약조건을 유지할 수도 있습니다.

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2. 퇴직금 강행법규

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근로기준법은 강행법규로, 계약서에 어떻게 작성되어 있든 무조건 적용됩니다.

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• 법적 근거: 근로기준법 제34조 (퇴직금)

• 적용 조건: 1년 이상 근속한 근로자

• A사의 경우: B사 직원으로 등록되어 급여 지급

• 효과: 근로자로 인정될 경우 퇴직금 청구 가능

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중요한 점은 계약서상 하도급계약이라 해도, 실질적 관계가 근로계약이면 퇴직금을 청구할 수 있다는 것입니다.

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결론

• 실정산 원칙: A사에게 7억 초과 청구권 부여

• 퇴직금 강행법규: A사에게 퇴직금 청구권 부여

• A사는 자신에게 유리한 방식 선택 가능

법원은 계약서가 아닌 실질 관계를 봅니다.

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판단 기준

• 사업자성: 독립적 사업자 vs 종속적 근로자

• 지휘감독: 독립 업무 vs 원도급사 지시·감독

• 보수 지급: 도급대금 vs 임금(정기 지급)

• 4대보험: 미가입 vs 가입

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A사는 B사 직원으로 등록되어 임금 형태로 지급받았으므로 근로계약으로 인정될 가능성이 높습니다.​

이론과 실무는 차이가 있습니다.

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이론

👉 계약서상 하도급계약

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실무

👉 B사 직원 등록, 임금 형태 지급

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법원은 "실질이 형식에 우선" 원칙을 적용합니다.

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✅ 계약서는 하도급이지만 실질이 근로계약이면 → 퇴직금 지급 의무 발생

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A사의 선택권

• 하도급 주장 → 실정산 7억 초과 청구

• 근로계약 주장 → 퇴직금 청구

• 계약서 유지 → B사의 3억 반환 거절

모작계약 분쟁에 대한 대응은 어느 것이 유리한지 판단하는 것이 핵심입니다.

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✅ 실정산 선택

✅ 계약서대로 진행

✅ 퇴직금 청구

✅ 유리한 방식 선택

✅ 법적 자문

⚠️ 모작계약은 부메랑이 될 수 있습니다

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B사의 실수

• 개인사업자를 직원으로 등록 → 퇴직금 발생

• 임금 형태로 지급 → 근로계약 인정

• 실정산 조항 없이 반환 요구 → 거절 가능

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1. 모작계약은 양날의 검

2. 형식보다 실질이 중요

3. 초기 대응이 결과를 좌우

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신중한 검토와 전문가 조언이 필수입니다.

핵심을 정리하면 다음과 같습니다.

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1️⃣ 모작계약은 양면성

2️⃣ A의 선택에 따라 변신 가능

3️⃣ 퇴직금은 강행법규

4️⃣ B사는 양쪽 모두 손해 가능성

5️⃣ 전문가 상담 필수