10년째 실종된 형, 실종선고 받으면 상속에서 빠지나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
형이 집을 나간 뒤 연락이 끊긴 지 10년이 넘었는데, 얼마 전 부모님이 돌아가시면서 상속 문제가 불거지는 경우가 있습니다. 상속재산은 아파트 한 채와 예금이 전부인데, 상속인 중 한 명인 형의 행방을 알 수 없으니 상속재산분할협의서에 도장을 받을 수가 없습니다. 은행도 등기소도 "공동상속인 전원의 동의가 필요하다"며 절차를 멈춰 세웁니다. 이때 많은 분들이 "10년이나 소식이 없었으니 실종선고를 받으면 형은 상속에서 빠지는 것 아니냐"고 생각하고 상담을 청해 오십니다.
이 생각은 절반만 맞습니다. 실종선고를 받으면 형은 법적으로 사망한 것으로 취급되지만, 그것이 곧바로 "형의 몫이 사라진다"는 뜻은 아닙니다. 형이 사망한 것으로 보게 되는 시점이 부모님 사망 시점보다 앞서는지 뒤서는지에 따라, 형의 몫이 형의 가족에게 넘어가기도 하고 남은 형제에게 돌아가기도 합니다. 시점 하나로 결론이 갈리므로 날짜부터 정확히 짚어야 합니다.
핵심 쟁점
이 사안의 쟁점은 네 가지입니다. 첫째, 민법 제27조 제1항이 정한 실종선고의 요건, 즉 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니할 것과 이해관계인이나 검사의 청구가 있어야 한다는 점입니다. 둘째, 민법 제28조가 실종선고를 받은 사람은 "실종기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다"고 정한 점입니다. 사망 간주 시점은 선고를 받은 날이 아니라 5년의 기간이 끝난 날입니다. 셋째, 상속은 사망으로 개시되고(민법 제997조) 상속개시 전에 사망한 형제자매의 몫은 그 직계비속이 대신 받는 대습상속(민법 제1001조)이 일어난다는 점입니다. 넷째, 실종선고를 기다릴 수 없는 사정이 있을 때 쓰는 부재자 재산관리인 제도(민법 제22조)와 선고 후 형이 돌아왔을 때의 취소(민법 제29조) 문제입니다.
정리하면 "실종선고 = 상속 배제"가 아니라 "실종선고 = 형의 사망 시점을 확정하는 절차"이고, 그 시점이 부모님 사망일과 어떤 순서에 놓이는지가 형의 몫의 행방을 정합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 사망 간주 시점을 기준으로 형의 몫이 누구에게 가는지 확정하기
가장 먼저 할 일은 형이 사망한 것으로 보게 될 날짜를 계산하고, 이를 부모님의 사망일과 나란히 놓는 것입니다. 실종기간 5년은 부재자의 마지막 생존 소식을 확인할 수 있는 때부터 흐르므로, 10년 전에 가출했더라도 그 뒤 몇 년까지 연락이 있었는지에 따라 기산점이 달라집니다. 김강희 변호사는 다음 순서로 정리합니다.
1) 형의 마지막 생존 흔적을 자료로 확정합니다.
마지막 통화·문자 기록, 건강보험 자격 이력과 진료 내역, 출입국 기록, 카드 사용 내역, 휴대전화 개통 해지 시점, 가족이 받은 마지막 연락 등을 모읍니다. 가족이 기억하는 "대략 10년 전"은 법원이 받아들이는 기준이 되지 못하고, 이 날짜가 5년 기간의 출발선이 되기 때문에 사망 간주일이 이 자료에서 결정됩니다. 예를 들어 마지막 소식이 2015년 3월이었다면 형은 2020년 3월에 사망한 것으로 봅니다.
2) 사망 간주일이 부모님 사망일보다 앞서는 경우: 대습상속이 일어납니다.
형의 사망 간주일이 부모님 사망일보다 앞선다면, 형은 상속개시 전에 사망한 사람이 됩니다. 이때 민법 제1001조에 따라 형의 직계비속(조카)이 형의 순위를 대신해 상속인이 되고, 형에게 배우자가 있다면 제1003조 제2항에 따라 그 배우자도 대습상속인과 같은 순위의 공동상속인이 됩니다. 형에게 자녀도 배우자도 없다면 형의 몫은 처음부터 없는 것이 되어 나머지 상속인이 제1009조 제1항의 균분 원칙에 따라 나눠 갖습니다. 즉 형이 "빠지는" 경우는 형의 가족 관계가 비어 있을 때뿐이며, 조카나 형수가 있다면 그들이 형의 몫을 받습니다.
3) 사망 간주일이 부모님 사망일보다 뒤인 경우: 형은 일단 상속인이었습니다.
부모님이 형의 실종기간 5년이 끝나기 전에 돌아가신 경우입니다. 이때는 상속개시 시점에 형이 살아 있는 것으로 보므로 형은 정당한 공동상속인이고, 그 몫은 형이 이후 사망한 것으로 간주되는 때에 형 본인의 상속인(자녀·배우자 등)에게 다시 상속됩니다. 형에게 자녀도 배우자도 없고 부모님도 이미 돌아가셨다면 형의 재산은 제1000조 제1항 제3호에 따라 형제자매에게 넘어갑니다. 어느 경우든 시점 계산이 틀리면 분할 협의서에 들어갈 상속인 명단 자체가 틀어지므로, 실종선고 전에 날짜를 먼저 확정해야 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 실종선고 청구와 재산 처분 절차를 설계하고 취소 위험까지 관리하기
날짜가 정리되면 실제로 상속재산을 움직일 수 있도록 법원 절차를 밟아야 합니다. 형제자매는 형의 상속에 이해관계가 있으므로 민법 제27조 제1항의 이해관계인으로서 실종선고를 청구할 수 있습니다. 다만 선고가 나기까지는 시간이 걸리고, 그 사이 상속세 신고나 부동산 처분이 막히는 경우가 있어 두 가지 길을 함께 설계합니다.
1) 실종선고 청구서에 입증 자료를 갖추어 제출합니다.
가정법원에 청구서를 내면 법원은 공고 절차를 거쳐 부재자 본인이나 생사를 아는 사람에게 일정 기간 내에 신고하라고 알리고, 신고가 없으면 선고를 내립니다. 청구인은 형의 가족관계증명서와 제적·주민등록 초본, 가출 경위서, 소재 파악을 위해 어떤 노력을 했는지(경찰 실종신고 접수 내역, 연고지 탐문, 금융기관·통신사 조회 시도)를 증명해야 합니다. 이 소명이 부족하면 법원이 보완을 요구해 기간이 길어지므로, 서류를 처음부터 시간 순서대로 정돈해 내는 것이 실무에서 가장 큰 차이를 만듭니다.
2) 선고를 기다리기 어려우면 부재자 재산관리인을 먼저 선임합니다.
형이 생존해 있을 가능성을 배제할 수 없거나 급히 상속재산을 정리해야 하면, 민법 제22조 제1항에 따라 이해관계인이 법원에 재산관리에 필요한 처분을 청구해 부재자 재산관리인을 선임받을 수 있습니다. 재산관리인은 형을 대신해 상속재산분할협의에 참여하지만, 보존·이용·개량을 넘는 처분 행위는 민법 제25조에 따라 법원의 허가를 받아야 합니다. 그래서 분할협의서에 형의 몫을 어떻게 배분했는지, 형에게 불리하지 않은지를 법원이 따져보게 되고, 형의 몫을 사실상 0으로 하는 협의는 허가받기 어렵습니다. 이 점을 알고 형의 법정상속분을 보장하는 안으로 협의서를 짜야 허가가 납니다.
3) 선고 뒤 형이 돌아올 경우에 대비합니다.
민법 제29조 제1항은 실종자가 생존한 사실이 증명되면 법원이 실종선고를 취소하도록 정합니다. 다만 취소 전에 선의로 한 행위의 효력은 유지됩니다. 같은 조 제2항은 실종선고를 직접 원인으로 재산을 얻은 사람이 선의라면 받은 이익이 현존하는 한도에서, 악의라면 받은 이익에 이자를 붙이고 손해까지 배상하는 책임을 지도록 정합니다. 그래서 형의 소재를 어렴풋이 알면서 선고를 청구했다면 악의로 평가될 위험이 있으므로, 청구 전 소재 확인 노력을 기록으로 남기고 취득한 재산을 곧바로 처분하기보다 일정 부분 보존하는 방식을 권합니다.
결론
실종선고를 받는다고 형이 상속에서 자동으로 빠지는 것은 아닙니다. 형은 실종기간이 끝난 때에 사망한 것으로 보고, 그 날짜가 부모님 사망일보다 앞서면 조카나 형수가 대습상속으로 형의 몫을 받으며, 뒤서면 형 몫이 형의 상속인에게 넘어갑니다. 형의 가족이 아무도 없는 경우에만 형의 몫이 나머지 상속인에게 돌아갑니다.
따라서 먼저 형의 마지막 생존 소식을 자료로 확정해 사망 간주일을 계산하시고, 선고를 기다릴 수 없다면 부재자 재산관리인 선임을 병행해 상속재산분할 절차를 진행하시기 바랍니다. 가족 관계와 날짜가 얽혀 있어 혼자 판단하기 어려우시면 경위를 확인한 뒤 어떤 순서로 진행할지 함께 정리해 드리겠습니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 형이 10년째 연락이 없으면 바로 실종선고를 청구할 수 있나요?
민법 제27조 제1항은 부재자의 생사가 5년간 분명하지 않을 때 청구할 수 있다고 정합니다.
10년이 지났다면 기간 요건은 충족될 가능성이 높지만, 마지막으로 생존이 확인된 시점이 언제인지를 자료로 입증해야 합니다.
단순히 연락이 없었다는 주장만으로는 부족하고, 소재를 찾으려 한 노력과 객관적 기록이 필요합니다.
Q2. 부모님이 돌아가신 뒤에 실종선고를 받으면 형은 상속인이 아닌 건가요?
실종선고의 효과는 선고를 받은 날이 아니라 실종기간이 만료한 때로 소급해 사망으로 보는 것입니다.
그래서 부모님이 돌아가신 뒤에 선고를 받더라도 형의 사망 간주일이 부모님 사망일보다 앞서면 형은 상속개시 전에 사망한 것이 됩니다.
이 경우 형의 자녀나 배우자가 대습상속인이 되는지를 확인해야 합니다.
Q3. 형에게 자녀가 있다면 그 몫은 어떻게 되나요?
형이 부모님보다 먼저 사망한 것으로 보는 경우 형의 직계비속이 민법 제1001조에 따라 형의 상속분을 대신 받습니다.
형의 배우자가 있다면 제1003조 제2항에 따라 대습상속인과 함께 공동상속인이 되며, 배우자의 상속분은 제1009조 제2항에 따라 5할이 가산됩니다.
형의 가족이 그 사실을 모르고 있을 수 있으므로 상속인 확정을 위해 가족관계를 조회해야 합니다.
Q4. 실종선고를 받기 전에 상속재산분할이나 등기를 진행할 수 있는 방법이 있나요?
민법 제22조에 따라 부재자 재산관리인을 선임받아 형을 대신해 분할협의에 참여하게 하는 방법이 있습니다.
다만 재산관리인이 처분 성격의 분할협의를 하려면 제25조에 따른 법원의 허가가 필요하고, 법원은 형의 법정상속분이 보장되는지를 살핍니다.
형의 몫을 지나치게 줄인 협의서는 허가받기 어렵습니다.
Q5. 실종선고를 받은 뒤 형이 나타나면 이미 나눈 재산은 어떻게 되나요?
민법 제29조에 따라 형의 생존이 증명되면 법원이 실종선고를 취소해야 합니다.
선고를 직접 원인으로 재산을 취득한 사람이 선의라면 받은 이익이 남아 있는 한도에서, 악의라면 이자를 붙여 반환하고 손해까지 배상해야 합니다.
그래서 선고 후 받은 재산을 쓰거나 처분하기 전에 이런 반환 위험을 먼저 점검하시는 것이 좋습니다.
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