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가계약금반환, 계약금과 해약금 인간은 크고 작은 계약을 통해 필요한 물건을 사기도 하고 팔기도 면서 사회생활을 유지한다. 작은 물건부터 큰 부동산까지 모두 계약을 통해 거래가 이루어진다. 물건의 매매 뿐만이 아니다. 노동을 제공하고 그 대가를 받는 고용계약도 있다.​ 특히 부동산 매매의 경우 거래금액이 크기 때문에 거래과정에서 많은 문제가 발생하기도 한다. 특히 계약 및 해지 과정에서 계약금 수수가 문제된다.​​ 구체적 사례를 통해 살펴보자​. 매수는 집을 사려는 사람이다. 매도는 집을 팔려는 사람이다. 중개는 공인중개사로서 매수, 매도의 아파트 매매를 중개하는 사람이다.​매수는 현재 전세금에 돈을 보태서 집을 살려고 한다. 서울 구석구석을 돌아다니면서 예산, 교통, 교육 등 조건을 따져보았다. 마침 매도가 내놓은 아파트가 마음에 든다.​ 매도: 애기 아빠가 지방 발령을 받아서 지방에 집을 사는 바람에 급히 서울집을 내놓았어요. 시세는 5억인데, 급하게 내놓느라 4억 8000만원에 내놓았어요.​ 매수: 그렇군요... 집을 좀 볼께요. 햇빛은 잘 들어오고... 옆에 초등학교도 가깝네요. 화장실은 최근에 수리하신 것 같네요...​ 중개: 그 정도 가격에 이만한 집이 없다니까. 오늘 오후에도 다른 사람이 이 집을 보러온다고 했어요. 빨리 가계약이라도 해요.​ 매수는 중개의 말을 듣고 마음이 급해졌고, 결국 가계약을 했다. 가계약 내용은 다음과 같다.​ 총 매매대금은 4억 8000만원. 계약금 3000만원. 가계약금 100만원은 당일 지급하고, 나머지 계약금 2900만원은 10일후에 지급하고, 본 계약을 체결한다. 잔금은 2016년 4월 30일 소유권이전등기와 동시에 지급한다.​ 위 가계약에 따라 매수는 즉시 100만원을 송금했다. 그런데 가계약 다음날 매도는 가계약을 해지하고, 100만원을 돌려주겠다고 한다. 가능할까? 가계약에 정식계약의 필수요소가 모두 포함되어 있다면 정식계약과 동일하게 취급한다​. 우선 가계약의 효력이 문제된다.​ 가계약이란 정식계약(본계약)을 체결하기 전에 서로에게 구속력을 부여하고자 체결하는 것이다. 가계약의 형태는 매우 다양하기 때문에 그 법적 효력을 한마디로 설명하기는 어렵고, 가계약서의 내용, 당사자의 의사 등에 따른 효력을 인정하게 된다.매수와 매도가 체결한 가계약서를 보면, 매매대금, 계약금, 본계약 체결일, 잔금지급일 등이 모두 가계약에 포함되어 있다. 즉 정식계약에 필요한 모든 요소가 포함된 경우 가계약은 실질적으로 정식계약과 동일하게 취급할 수 있다.​ 대법원은 “부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면, 그 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은 성립하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결).”고 판시한바 있다.​​ 계약해제는 어떻게 할 수 있나?​ 다음으로 계약금 3000만원 중 100만원을 지급한 상황에서 매도가 일방적으로 계약을 해제할 수 있는가의 문제이다.​ 매매계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이다. 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 해제를 할 수 있기는 하나, 당사자가 계약금 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결 참조)​. 즉 매도는 매수가 가계약 체결일로부터 10일내에 나머지 계약금을 지급하지 않거나, 잔금을 지급하지 않을 경우에는 매매계약을 해제할 수 있다. 그러나 매수가 기일을 준수하여 계약금, 잔금을 지급하는 경우에는 매매계약을 해제할 수 없다. 계약금 2배를 돌려주면 해약할 수 있다. 이 때 가계약금의 2배만 돌려주면 되는가?​ 그렇다면 매도는 가계약금의 2배인 200만원을 지급하면서 계약을 해제할 수 있는가?​ 일반적으로 계약금은 해약금으로 본다(민법 제565조). 상대방의 채무불이행과 관계없이 상대방이 이행에 착수하기 전에는 해약금을 지급하면서 계약을 해제할 수 있는 것이다.​ 이 때 매도는 계약금의 2배를 매수에게 지급하면서 계약을 해제해야 하는데, 그 기준이 되는 계약금은 100만원인지, 3000만원인지 문제된다.​ 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라고 봄이 타당하다. ‘실제 교부받은 계약금’의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문이다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).​ (사견) 매매계약이 성립되었고, 계약금 중 일부로서 가계약금이 지급된 것이라면, 약정계약금 전액을 기준으로 해약금을 판단해야 한다. 매도가 계약금 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 이 사건 매매계약을 해제할 수 없고, 3000만원의 2배에 해당하는 돈을 반환해야 한다. 다만 본 포스팅은 가계약이 정식계약과 동일하게 취급된다는 점을 전제로 하는 것이다. 가계약은 매우 다양한 형태로 체결되므로 구체적인 사례에서는 변호사와 직접 상담해야 할 것이다.