처벌규정 폐지 개정 동기설 폐지

최근 형벌법규의 개정으로 인해 어떤 행위가 처벌되지 않거나 형이 가벼워지게 된 경우 구법을 적용해야 하는지 신법을 적용해야 하는지에 관한 대법원의 중요한 판결이 있었습니다. 예를 들어 봅니다. 과거 혼인한 사람이 간통을 하는 경우 형법에 따라 간통죄로 처벌받았습니다. 이후 간통죄 처벌규정이 폐지되면서 더 이상 간통으로 형사처벌을 받지 않게 되었습니다. 다만 이혼, 손해배상 청구는 가능합니다. 그런데 간통죄를 저지른 후 형사처벌의 근거가 되는 법규가 개정되는 경우에는 구법이 적용되어야 할까요? 아니면 신법이 적용되어야 할까요? 과거에는 이른바 동기설을 통해 구법을 적용할지, 신법을 적용할지 여부를 판단하였습니다. 형법 제1조 제2항은 "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다"고 규정되어 있습니다. 즉 처벌법이 개정되어 어떤 행위가 처벌되지 않게 되거나 형이 가벼워진 경우에는 신법이 적용된다고 하여 피고인에게 유리하게 규정되어 있습니다. 그러나 대법원은 "형법 제1조 제2항이나 형사소송법 제326조 제4호의 규정은 형벌 법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다고 해석하여야 할 것이고 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아니고 경제사정의 변천에 따라 그때 그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 것에 불과한 경우에 있어서는 전법령시행 당시의 경제사정 아래 행하여진 위반행위에 대한 가벌성을 축소하거나 소멸시킬 아무런 이유가 없는 것이므로 후일 그 법령이 개폐되었다 하더라도 행위 당시의 형벌법령에 비추어서 그 위반행위를 처벌하여야 할 것이다."라면서 형법 제1조 제2항의 적용범위를 축소하는 해석을 통해 피고인에게 불리한 구법을 적용하였던 것입니다. 그런데 최근 이러한 동기설을 폐기하는 대법원 전원합의체 판결이 있었습니다(2020도16420 판결) 이 사건의 사실관계를 정리하면 다음과 같습니다. 피고인은 음주운전 전력이 있음에도 혈중알코올농동 0.209%의 술에 취한 상태로 전동킥보드를 운전하였습니다. 이에 대해 검사는 구 도로교통법 제148조의 2 제1항 위반으로 기소하였습니다. 1심, 2심이 피고인에게 실형은 선고하였는데, 이후 도로교통법이 개정되었습니다. 개정 도로교통법은 전동 킥보드와 같은 ‘개인형 이동장치’와 이를 포함하는 ‘자전거등’에 관한 정의규정을 신설하였고, 이에 따라 이 사건 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치 음주운전 행위 는 ‘자동차등’에 관한 제148조의2의 적용 대상이 아니라, ‘자전거등’에 관한 제156조 제11호의 적용 대상이 되었습니다. 즉 피고인의 음주 전동킥보드 운전 행위는 구법(구 도로교통법 제148조의2 제1항)에 따르면 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금 으로 처벌되나, 신법(개정 도로교통법 제156조 제11호)에 따르면 20만 원 이하의 벌금이나 구류 또는 과료로 처벌되게 변경된 것입니다. 피고인은 개정된 신법이 적용되어야 한다고 주장하면서 대법원에 상고하였습니다. 대법원 다수의견의 결론은 다음과 같습니다. 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호는 입법자가 법령의 변 경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용 의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 “형벌법규 자체 또는 그 로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우”에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제1조 제2항과 형 사소송법 제326조 제4호가 적용된다. “형벌법규가 법규명령이 아닌 고시 등 규정에 구성요건의 일부를 수권 내지 위임한 경우”에도 이러한 고시 등 규정이 위임입법의 한계를 벗 어나지 않는 한 형벌법규와 결합하여 법령을 보충하는 기능을 하는 것 이므로, 그 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼 워졌다면 마찬가지로 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호 가 적용된다. 그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 “다른 법령이 변경”된 경우 형법 제1조 제2항과 형사소송법제326조 제4호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호가 적용되지 않는다. 한편 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, “스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령 이 그 유효기간을 경과함으로써 더 이상 효력을 갖지 않게 된 경우”는 형법 제1조 제2항과 형사소송법 제326조 제4호에서 말하는 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다. 결국 대법원은 기존의 동기설을 폐지하고, 피고인에게 유리한 신법을 적용해야 한다는 입장으로 판례를 변경하였습니다. 다만 형법법규 그 자체 또는 위임받은 법령이 변경된 경우가 아니라 다른 법이 변경된 경우와 유효기간이 정해져 있던 법이 유효기간이 경과하여 효력을 상실한 경우에는 신법이 아니라 기존의 처벌 법규를 적용해야 합니다.