[변호사 한장헌의 위드인 LAW PIC]미성년자의제강간죄란?

미성년자의제강간이란 성행위의 상대방이 일정 나이대의 미성년자인 경우 성관계의 합의가 있다 하더라도 즉 그 수단으로써 폭행 또는 협박이 없더라도 강간 등에 준하여 형사처벌하는 죄를 말합니다. 이 죄는 13세 미만의 미성년자의 방해 없는 성적 발전을 보호법익으로 하고 있습니다. 종래 형법 제305조는 ‘13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자’에 대하여서만 강간, 유사강간, 강제추행, 강간 등 치상에 준하여 처벌토록 정하고 있었습니다. 즉, 13세 미만의 사람에 대하여는 간음 또는 추행에 대한 동의능력을 인정하지 아니하고 서로 ‘합의 하에’ 성관계를 하더라도 그 미성년자의 상대방을 강간 등에 준하여 처벌토록 하는 것입니다. 그런데 2020년 5월 19일 신설된 형법 제305조 제2항은 ‘13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자’에 대하여서도 위와 마찬가지로 강간, 유사강간, 강제추행, 강간 등 치상에 준하여 처벌토록 하였는바 13세 이상 16세 미만 미성년자와 19세 성인이 서로 합의 하에 성행위를 하였을 경우 그 성인에게는 미성년자의제강간죄가 성립하게 됩니다. 이 죄는 고의범으로 그 고의의 인식 대상에는 성행위를 하는 ‘상대방 미성년자의 나이’가 포함됩니다. 즉 상대방의 나이가 13세 미만 또는 13세 이상 16세 미만이라는 것을 인식하여야 미성년자의제강간죄가 성립한다는 것입니다. 미성년자의 나이를 인식하였는지 여부는 제반 사정을 토대로 파악하게 되는데 가령 옷차림, 기타 외형, 서로 알게 된 계기, 나눈 대화의 내용 등을 보아 만약 누가 보더라도 상대방이 미성년자임을 인식할 수 있었다고 보이면 비록 실질적으로 그 나이를 물어보아 아는 것은 아니더라도 미필적으로나마 미성년자의제강간의 고의가 있었다고 볼 수 있고 만약 위와 같은 사정에 비추어 보더라도 그 나이를 파악할 수 없었던 경우라면 그 고의가 없어 무죄에 해당하게 됩니다