근저당권 말소와 상속 문제 해결을 위한 법률 자문

Question

​[사건 요약서] 
​1. 부동산 및 등기 현황
​대상 토지: (정확한 주소 기재 요망), 1종 일반주거지역, 약 223평
​소유자: 김영x (사망)
​근저당권 설정 내역 (2008. 11. 20. 설정)
​채권최고액: 2억 5,000만 원
​채무자: 김영x (사망)
​근저당권자: 박혜x (현재 말기암 투병 중, 시한부 판정, 말소 협조 의사 있음)
​설정 배경: 실제 채권-채무 관계가 없는 **통정허위표시(가짜 근저당)**임.
​2. 상속인 현황 및 특이사항
​소유자 김영x 사망 후 상속 등기 미완료 상태 (상속인 총 8명)
​배우자 박종x: 중증 인지장애(치매)로 의사결정 불가능.
​자녀 김훈x: 암 말기 및 뇌출혈로 중환자실 투병 중 (의사소통 불가).
​자녀 김혜x: 20년 이상 연락 두절 (행방불명).
​자녀 김국x: 실제 실무 처리 담당자 (의뢰인).
​기타 자녀(4명): 김완x, 김응x, 김정x, 김인x (생존 및 연락 가능).
​3. 핵심 쟁점 및 의뢰 목적
​근저당권의 시급한 말소: 근저당권자 박혜x의 건강 상태가 위중하므로, 사망 전 조속한 말소 절차 필요.
​실거주자 보호: 김훈x의 배우자 이영x(며느리)가 해당 토지 내 주택에서 30년 이상 실거주 중이며, 향후 안정적인 거주권 확보가 최우선 목표임.
​4. 법무사/변호사 자문 요청 사항
​질문 A: 상속 등기 전 근저당 말소 가능 여부
상속인 중 일부가 행방불명(김혜x)이거나 의사능력이 없는(박종x, 김훈x) 상황에서, 상속 등기를 거치지 않고 상속인 중 1인(김국x) 또는 일부의 신청으로 근저당권 말소 등기가 가능한지? (보존행위 해당 여부)
​질문 B: 필요 서류 및 공증 절차
근저당권자 박혜x의 사망에 대비하여, 지금 즉시 받아두어야 할 서류(해지증서, 위임장, 인감증명 등)와 '통정허위표시 확인서'의 공증 방법은?
​질문 C: 행방불명 및 의사능력 결여 상속인 처리
연락두절된 김혜x와 치매인 박종x의 상속 지분 문제를 해결하기 위한 '부재

홍현필 변호사 · Answer

1.상속 등기 전 근저당권 말소의 법적 근거
근저당권 말소 등기 신청은 공유물의 보존행위에 해당하므로 상속인 전원의 동의나 상속 등기 없이도 상속인 중 1인이 단독으로 진행할 수 있습니다. 민법 265조 단서 조항에 의거하여 공유물의 보존을 위한 행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다는 법리가 확립되어 있습니다. 소유자 사망 후 상속 등기가 경료되지 않았더라도 상속인임을 증명하는 제적등본과 가족관계증명서 등을 첨부하여 근저당권자와 공동으로 말소 신청을 하면 됩니다. 근저당권자가 투병 중이므로 생존해 있을 때 이 권리를 행사하는 것이 실거주자 보호를 위한 최선의 조치입니다.

2.근저당권자 사망 전 긴급 확보 서류와 공증
근저당권자의 사망에 대비하여 즉시 등기용 서류를 확보해야 합니다. 근저당권 해지증서와 등기 신청 위임장 그리고 최근 3개월 이내 발급된 인감증명서가 필요합니다. 특히 실제 채무가 없음을 명시한 통정허위표시 확인서는 공증인법에 따라 공증 사무소에서 인증을 받아두어야 합니다. 이는 추후 근저당권자의 상속인들이 권리를 주장하는 상황을 방지하는 결정적인 증거가 됩니다. 확인서에는 원인 무효에 의한 말소 의사를 명확히 기재하고 인감도장을 날인해야 법적 효력이 확실하게 보장됩니다.

3.부재자 및 의사무능력 상속인 문제 해결 방안
치매인 배우자와 중환자실에 계신 자녀의 경우 민법 929조에 따른 성년후견제도를 활용해야 합니다. 법원에 성년후견인 선임을 신청하여 후견인이 상속 사무를 대리하도록 조치해야 법적인 상속 절차를 완성할 수 있습니다. 연락이 두절된 상속인에 대해서는 민법 22조의 부재자 재산관리인 선임이나 27조의 실종선고 절차를 검토해야 합니다. 실종선고는 기간이 소요되나 확정 시 상속 지분 정리가 가능해집니다. 실거주 며느리의 거주권 확보를 위해서는 이러한 절차를 병행하여 전체 소유권을 정리해 나가는 과정이 필수적입니다.

박영재 변호사 · Answer

말씀하신 사안에서 근저당권 말소는 상속등기와 분리해 판단해야 합니다. 근저당권 말소는 소유권 변동이 아니라 부담을 제거하는 행위이므로 원칙적으로 보존행위에 해당하고, 상속등기 전이라도 근저당권자 본인의 적법한 말소의사 표시와 등기원인이 명확하다면 진행 자체는 가능합니다. 다만 실무에서는 등기명의인이 사망한 경우 상속관계가 불명확하면 등기관이 보수적으로 판단하는 경향이 있어, 단독 상속인의 신청만으로는 보정 요구나 반려 가능성이 현실적으로 존재합니다.

가장 시급한 것은 근저당권자 본인이 생존해 있는 동안 말소 원인을 확정해 두는 것입니다. 즉시 받아두셔야 할 것은 근저당권 말소등기용 해지증서, 인감증명서, 인감도장 날인, 위임장이고, 해당 근저당이 실채무 없는 통정허위표시였다는 취지의 확인서를 작성해 공증까지 받아 두는 것이 안전합니다. 이 확인서는 향후 근저당권자 사망 시에도 말소 원인의 진정성을 입증하는 핵심 자료로 작용합니다.

행방불명 상속인과 의사능력 없는 상속인이 존재하는 문제는 말소 이후 별도로 정리하시는 것이 현실적입니다. 상속등기 단계에서는 연락두절자는 부재자 재산관리인 선임, 치매 배우자는 성년후견 개시가 필요할 가능성이 높고, 이를 거치지 않으면 지분 처분이나 정리가 불가능합니다. 실거주 며느리의 거주 안정성을 확보하려면 근저당 말소를 선행한 뒤, 상속관계 정리와 함께 사용·거주에 관한 권원 확보를 병행하는 전략이 필요하며, 이 단계에서는 변호사 개입을 통한 절차 설계가 상당히 중요합니다.

조선규 변호사 · Answer

안녕하세요.

실체 관계가 없는 '무효'의 근저당권 등기를 말소하는 행위는 상속재산을 보존하기 위한 ​'보존행위'에 해당하므로, 상속인 각자가 단독으로 말소 등기를 신청할 수 있다는 것이 대법원의 확립된 판례입니다.​ 
따라서 다른 상속인들의 협조나 성년후견인 선임 등을 기다릴 필요 없이, 의뢰인(김국x)이 ​단독으로 말소 절차를 진행할 수 있습니다.​

다만 이를 위해서는, ​지금 즉시 말기암 투병 중인 근저당권자(박혜x)로부터 '등기필정보'와 '인감이 날인된 해지증서 및 위임장'을 받아두는 것이 무엇보다 중요합니다.​ 이 서류만 확보된다면, 설령 박혜x님이 사망하시더라도 그 상속인들의 협조 없이 말소 등기를 진행할 수 있습니다.

사법고시 출신의 변호사가 제일 합리적인 비용으로 직접 도와 드립니다. 편히 연락 주시기 바랍니다.

조재황 변호사 · Answer

안녕하세요, 조재황 변호사입니다. 제 답변이 의뢰인님께 작은 위로와 도움이 되기를 바랍니다.

🔸질의에 대한 답변
통정허위표시로 설정된 근저당권의 말소는 채무자의 상속인 중 일부가 단독으로 신청 가능한 보존행위에 해당할 수 있습니다. 다만 등기실무상 상속등기를 거치지 않고 직접 말소등기를 진행하는 것은 등기관의 판단에 따라 달라질 수 있어 신중한 접근이 필요합니다.
근저당권자의 건강상태를 고려할 때 즉시 해지증서, 위임장, 인감증명서를 준비하고 통정허위표시 확인서를 공증받아야 합니다. 행방불명 상속인과 의사능력 결여 상속인에 대해서는 부재자 재산관리인 선임이나 성년후견인 선임 등의 절차가 필요할 수 있으나, 근저당 말소의 긴급성을 고려하면 다른 방법도 검토해볼 필요가 있습니다. 관련 사건을 성공적으로 수행한 경험이 있습니다. 편안히 연락주시면 구체적인 대응전략을 말씀드리겠습니다.

🔸맺음말
쉴드는 대형로펌에서 다양한 분쟁을 충분히 경험하고, 그 사건에 적용되는 법리를 심도 있게 다뤄본 경험이 있습니다. 저희는 풍부한 경험을 바탕으로 의뢰인과의 심층적인 상담, 정밀한 자료 검토를 통해, 유의미한 증거와 사실관계를 발굴하고, 해당 사실관계에 적용되는 최선의 법리적 주장을 통해 의뢰인이 원하는 결과를 달성합니다.

"끝까지 당신의 편에서, 당신을 지킵니다."
법무법인 SHIELD

한대섭 변호사 · Answer

1. 가장 시급한 근저당권 말소부터 말씀드리면, 이는 상속인 전원의 동의가 없어도 가능합니다. 민법 제265조 단서에 따르면 공유물의 보존행위는 각자가 할 수 있는데, 무효인 등기의 말소를 구하는 행위는 대표적인 ‘보존행위’에 해당합니다. 즉, 귀하 단독으로도, 또는 연락 닿는 형제들과 함께 ‘통정허위표시(민법 제108조)에 의한 무효’를 원인으로 근저당권 말소등기 청구가 가능합니다. 특히 근저당권자 박혜x 님이 협조 의사가 있고 위중한 상태이시니, 지금 당장 박혜x 님의 ‘해지증서(또는 말소등기신청 위임장)’와 ‘인감증명서(용도: 근저당말소용)’, ‘신분증 사본’을 받아두셔야 합니다. 사망 후에는 절차가 훨씬 복잡해지므로 이것이 1순위입니다. ‘통정허위표시 확인서’는 공증사무소에서 ‘사서증서 인증’을 받으시면 강력한 증거가 됩니다.

2. 다음으로 상속 문제입니다. 연락 두절된 김혜x 님에 대해서는 가정법원에 ‘부재자 재산관리인 선임’을 청구하여(민법 제22조) 선임된 관리인이 상속 협의에 참여하게 해야 합니다. 치매를 앓고 계신 모친(박종x)과 의식불명인 형제(김훈x)에 대해서는 ‘성년후견 개시 심판’을 청구하여 후견인을 선임해야만 유효한 상속재산 분할 협의가 가능합니다. 이 과정은 시간이 꽤 걸립니다. 따라서 전략적으로, 1) 박혜x 님 생존 시 서류를 완비하여 근저당을 먼저 말소하여 등기부를 깨끗이 하고, 2) 그 후 시간을 갖고 후견인 및 부재자 관리인 선임 절차를 밟아 상속 등기를 진행하는 순서가 최적입니다.

3. 실거주 중인 며느리 이영x 님의 거주권 보호를 위해서는, 향후 상속재산 분할 협의 시 해당 주택과 토지를 남편인 김훈x 님의 몫으로 하거나, 귀하가 상속받되 ‘사용대차’ 계약을 맺는 등 가족 간의 합의가 필요합니다. 결론적으로, 지금 당장 하실 일은 근저당권자 박혜x 님을 찾아뵙고 말소 등기에 필요한 서류에 도장을 받는 일입니다. 이것만 해결되어도 급한 불은 끄는 것이니 서두르시기 바랍니다.

황미옥 변호사 · Answer

피상속인 박영 사망 후 상속등기 미루고 있는 상황이나 
원인 무효의 근저당권설정등기를 말소할 필요가 시급하여 
등기 정리가 문제된 사안입니다

상속인 중 1인의 신청으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기 신청하여 이전등기 마칠 수 있습니다.
공유물 전부에 설정된 근저당권의 효력이 상실된 경우 
공유자 중 1인은 
근저당권자와 공동으로 공유물 전부에 관한 근저당권설정등기의 말소신청을 할 수 있습니다
근저당권자가 통정허위표시에 의한 무효의 등기임을 다투지 않고 
말소 등기에 협조할 의사 분명하다면, 근저당권설정등기 해지증서 및 위임장 수령하여 
말소 등기 진행할 수 있습니다. 
현실적으로, 등기과정에서 신청인이 먼저 납부한 취득록세에 대한 구상의 문제 남게 됩니다.

이진훈 변호사 · Answer

안녕하세요. 의뢰인의 일을 내 일처럼 생각하는 이진훈 변호사입니다.

[사실관계]
의뢰인님은 고 김영x 소유 토지에 2008년 설정된 통정허위표시 근저당을 신속히 말소해야 하고, 상속등기는 아직 이행되지 않았습니다. 상속인은 8명으로, 일부는 행방불명 또는 의사능력 결여 상태이며, 근저당권자는 말기 질환으로 생전에 협조 의사가 있습니다. 장기간의 가족 치료와 재산 문제까지 겹쳐 심적·행정적 부담이 매우 크실 것으로 공감합니다.

[의견]
질문 A에 관하여, 상속은 개시와 함께 공동상속인에게 승계되므로 상속등기 전이라도 말소등기 권리자가 될 수 있습니다. 허위 근저당의 말소는 공동재산의 보존행위에 해당하므로 민법 제265조 취지상 상속인 1인의 단독 신청 논리가 가능하나, 등기관 실무상 전원 동의·위임을 요구하는 보정이 잦습니다. 따라서 1인 단독 진행을 시도하되, 곧바로 전원 위임 또는 법원 절차를 병행하는 전략이 안전합니다. 질문 B에 관하여, 지금 즉시 근저당권자의 말소해지증서, 말소동의서, 인감증명서, 인감도장 날인 위임장(부동산 표시 특정), 신분증 사본을 확보하시기 바랍니다. 통정허위표시 확인서는 공증사무소에서 사서증서 인증으로 받되, 병원 방문공증을 이용하고 의사 소견서·영상기록을 함께 준비하면 추후 진정성 다툼에 유리합니다. 사망 전에 서류 원본 일체를 회수하는 것이 핵심입니다. 질문 C에 관하여, 행방불명 상속인에 대해서는 민법 제23조에 따른 부재자재산관리인 선임을 통해 등기 협력을 받을 수 있고, 장기 부재이면 민법 제27조의 실종선고도 검토합니다. 치매 등 의사능력 결여자에 대해서는 가정법원에 성년후견 개시를 신청하여 후견인으로부터 적법한 동의·위임을 받으셔야 합니다. 또한 며느리의 장기 거주안정을 위해 상속인 전원 명의의 임대차계약과 확정일자, 필요시 임차권등기를 준비하시길 권합니다. 도움이 필요하시다면, 제가 그 여정에 끝까지 함께하겠습니다.

끝까지 당신의 편에서, 당신을 지킵니다.
법무법인 SHIELD 이진훈 변호사 올림

한병철 변호사 · Answer

1. 결론 및 핵심 판단
본 사안에서 상속등기 전 근저당권 말소는 원칙적으로 불가능하나, 예외적으로 상속재산의 보존행위로 인정될 경우 일부 상속인의 단독신청이 가능합니다. 근저당권이 통정허위표시임이 명백하고, 근저당권자 또한 생존 중 해지의사를 명확히 밝힌 경우라면 상속인 전원의 동의 없이도 법원의 허가나 심판을 거쳐 보존행위로 처리될 여지가 있습니다. 다만, 실질적으로는 등기소가 상속등기 완료 후 공동명의자의 말소신청을 요구할 가능성이 높으므로, 절차상 안전을 위해 한정승인 또는 특별대리인 선임 후 일괄등기 절차를 거치는 것이 바람직합니다.

2. 법리 검토
민법상 상속인은 공동으로 피상속인의 권리와 의무를 승계하며, 상속등기 전에는 공동상속인 명의로의 등기가 불가능한 것이 원칙입니다. 그러나 보존행위는 전원이 아닌 일부 상속인도 단독으로 가능하므로, 근저당이 허위로 설정된 사실이 명확히 입증된다면 보존행위로 인정될 수 있습니다. 근저당권자의 해지의사, 허위근저당 입증자료, 상속인 일부의 의사능력 결여 및 부재상속인 상황 등을 종합하면, 법원에 보전처분적 효력의 확인을 구하거나 특별대리인 선임을 통한 말소등기 절차 진행이 법적으로 타당합니다.

3. 수사 또는 재판 대응 전략
근저당권자 박혜의 말소의사 표시가 가능한 현재 시점에, 공증인 입회하의 해지증서와 인감증명서, 위임장을 확보하는 것이 최우선입니다. 이후 ‘통정허위표시 확인서’를 공증받을 때에는 박혜와 김국이 각각 서명하고 공증인 입회하 진정의사를 확인받아야 합니다. 치매 및 투병 중인 상속인에 대해서는 가족관계증명서와 진단서를 첨부하여 한정대리인 또는 특별대리인 선임심판을 청구하면 후속등기 절차에서 효력이 인정됩니다.

4. 추가 조치 또는 유의사항
행방불명 상속인 김혜는 부재선고 또는 상속재산관리인 선임을 통해 절차적 대표를 세워야 하며, 의사무능력자인 배우자와 환자에 대해서는 가정법원의 심판을 거쳐 대리인을 선임해야 합니다.