상시근로자 수 5인 이상 여부와 근로기준법 적용

Question

안녕하세요?

아파트 관리사무소장으로 일하고 있습니다. 저희 아파트 관리소는 입주자대표회의가 직접 운영합니다. 상시근로자 3명으로 8명 근무이며, 주임 2사람은 24시간 맞교대입니다.

이번에 입주자대표회의가 저를 해고해서, 다투려고 하는데, 이런 경우, 상시근로자수 5인 이상이라서 근로기준법 적용을 받는지 알고 싶습니다.      ......................

임호균 변호사 · Answer

아파트 관리사무소가 입주자대표회의에 의해 직접 운영되더라도, 근로자를 사용하는 사용자에 해당하면 근로기준법이 적용됩니다.
상시근로자 수는 형식적인 인원수가 아니라 근무 형태와 실질을 기준으로 판단합니다.
24시간 맞교대 근무자의 경우 원칙적으로 상시근로자 수에 포함됩니다.
상시근로자가 5인 이상으로 인정되면 해고 사유와 절차에 대해 근로기준법상 제한을 받게 됩니다.
해고 경위와 근무 형태를 종합적으로 검토해 부당해고 해당 여부를 판단할 필요가 있습니다.

지하림 변호사 · Answer

안녕하세요.

근로기준법 적용 여부를 가르는 상시근로자 수 5명 이상은, 근로자의 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 포함합니다.
다시 말해, 통상 근로자 또는 교대제 근로자를 불문하고 상시근로자 수를 산정하시면 됩니다.
현재 사업장에 8명이 근무하고 계시다면 근로기준법을 적용받을 것인바, 이는 질문자 님께서 작성해주신 글을 토대로 한 것이므로 정확한 것은 추가 상담을 통해야 합니다.

다만, 한 가지 말씀드리려고 하는 것은 질문자 님께서는 입주자대표회의가 사용자라고 생각하시고 입주자대표회의를 상대로 부당해고구제신청을 제기하고자 하시는데, 아파트 관리소장이나 아파트에서 근무하시는 환경미화, 경비업무 근로자들은 일반적으로 파견업체 소속 근로자인 경우가 많습니다.

질문자 님께서 입주자대표회의 소속인지, 혹은 파견업체 소속인지는 여러 증거자료를 토대로 정확하게 판단되어야 합니다. 그리고 나서 부당해고구제신청의 피신청인을 결정하여야 합니다.

보다 자세한 상담이 필요하시다면 언제든 문의주시기 바랍니다. 감사합니다.

박준형 변호사 · Answer

안녕하세요. 문의하신 사안의 핵심은 귀 아파트 관리사무소가 근로기준법 제11조상 ‘상시근로자 5인 이상 사업장’에 해당하는지 여부입니다.
근로기준법은 “상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장”에 적용됩니다. 여기서 상시근로자 수는 형식적인 명칭이 아니라 실제 근로관계에 있는 인원 전체를 기준으로 판단합니다. 정규직·계약직·시간제 근로자, 교대근무자 등도 모두 포함되며, 1일 근무시간이 짧거나 교대제로 근무하더라도 근로자라면 산정 대상이 됩니다.
귀 관리사무소의 경우,
① 입주자대표회의가 직접 운영하는 형태이고,
② 관리소장 본인을 포함하여 상시 근무자가 총 8명이며,
③ 주임 2명이 24시간 맞교대 근무를 하고 있다면,
이는 근로기준법상 ‘상시근로자 5인 이상 사업장’에 해당할 가능성이 매우 큽니다. 교대근무자라 하더라도 각각이 독립된 근로자이므로 인원에서 제외되지 않습니다.
따라서 귀하에 대한 해고 역시 근로기준법 제23조(정당한 이유 없는 해고 금지), 제26조(해고예고), 제27조(해고사유 서면통지) 등의 규정을 모두 적용받게 됩니다. 정당한 사유 없이 해고되었거나, 해고사유가 서면으로 통지되지 않았다면 부당해고로 다툴 수 있으며, 노동위원회 구제신청이나 민사상 손해배상 청구도 검토해 볼 수 있습니다.
다만, 실제 인원 산정 시에는
근로계약서 유무,
급여 지급 주체,
근무형태 및 지휘·감독 관계 등
구체적인 근무 실태가 함께 검토됩니다. 관련 자료(근로계약서, 급여명세서, 근무표 등)를 정리해 두시면 향후 분쟁 대응에 도움이 될 것입니다.
정리하면, 귀 관리사무소는 원칙적으로 근로기준법이 적용되는 5인 이상 사업장에 해당할 가능성이 높고, 해고의 정당성도 충분히 다툴 수 있는 사안으로 보입니다. 필요하다면 구체적인 해고 경위에 따라 부당해고 여부를 추가로 검토해 보시기 바랍니다.

한진수 변호사 · Answer

선생님의 사업장은 상시근로자 5인 이상 사업장에 해당할 가능성이 매우 높습니다. 따라서 이번 해고는 근로기준법 제23조의 적용을 받으며, 정당한 사유 없는 해고일 경우 관할 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기하여 다투실 수 있습니다.

많은 분이 '상시근로자 수'를 '현재 사업장에 출근해 있는 사람의 수'로 오해하시곤 합니다. 하지만 근로기준법상 상시근로자 수는 단순히 특정 시점에 근무하는 인원이 아니라,'일정한 기간 동안 사용한 근로자의 연인원(총인원)을 가동 일수로 나눈 평균치'로 산정합니다.

선생님께서 말씀해주신 상황을 살펴보면, 현재 근무표 상 총원은 8명이며, 24시간 맞교대를 하는 주임님들과 상시 근무하는 분들이 섞여 있는 구조로 보입니다. 아파트 관리소의 특성상 휴일 없이 365일 가동되거나 대부분의 평일에 운영될 것입니다.

비록 하루에 실제로 출근해서 얼굴을 맞대고 일하는 인원이 3명이라 하더라도, 교대 근무자 등을 포함하여 근로계약을 체결하고 재직 중인 총원이 8명이고 이들이 순번을 정해 매일 근무에 투입된다면, 법적인 산정 공식에 대입했을 때 상시근로자 수는 5인을 초과하게 됩니다.

따라서 선생님의 사업장은 5인 이상 사업장으로서 근로기준법의 전면적인 보호를 받습니다. 입주자대표회의가 정당한 이유나 적법한 절차(해고 서면 통지 등) 없이 선생님을 해고했다면, 이는 명백한 부당해고가 될 소지가 큽니다. 특히 아파트 관리소장이라는 직책의 특수성을 고려할 때 해고 사유의 정당성은 더욱 엄격하게 판단되어야 합니다.

상담 예약 남겨주시면 구체적인 대응 전략을 빈틈없이 마련해 드리겠습니다.

조영욱 변호사 · Answer

- 상시근로자 5인 이상으로 평가될 가능성이 있다고 보입니다. 
- 근로기준법 시행령에서는 산정사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연 인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정'하며, 이때 파견근로자를 제외한 통상, 기간제, 단시간 근로자 등 ​고용형태를 불문하고 모든 근로자를 포함하기 때문입니다. 
- 근로기준법이 적용되면 해고에는 정당한 사유가 존재하여야 합니다. 
- 근로계약서 내지 취업규칙을 확보한 후 규정을 먼저 확인하고, 상시 근로자 숫자에 관한 자료를 확보하여 해고를 다투는 소송을 제기하여야 할 것으로 보입니다. 
- 소송을 제기하지 않고 지방노동위원회에 부당해고 신청을 할 수도 있습니다.

* 추가 질의사항이 있거나 법률 서비스가 필요하면 연락주세요.