가족 간 근저당 및 가등기 설정 시 주의사항

Question

예비 신혼부부입니다.
남편명의로 집이 오래전부터 있고, 대부분 시댁에서 도와주신 걸로 알고 있습니다. 일부 남아있는 대출금은 있지만 집값의 10프로정도입니다.
결홐하기 전 시댁쪽에서는 남편이 저랑 공동명의해사 혹시 재산을 잃을까, 마음대로 집을 처분할까 걱정이신지(대출도 막 받을까봐 걱정된다고 하셨어요) 집살때 주샸던 금액만큼 차용증을 작성해서 근저당을 해둔 상황입니다(현재 시세의 50% 이하)
근데 이 상황에서도 불안하신지 가등기를 추가로 설정하시겠다고 합니다. 시댁에서는 이 금액을 갚으라는게 아니고 잘 살면 그냥 풓어주시겠다고 합니다.

1. 만약 진짜 잘 살면 풀어준다는 가정 하에 근저당에 더불어 가등기까지 설정했을때 저희가 더 신경써야할것이 있나요? 둘의 차이가 궁금합니다.

2. 미래에 최악의 상황까지 갔을때 저희가 모르게 본등기가 될 가능성은 있나요? 청산기간과 청산금지급 절차라는게 있다는것을 아는데 등기소에서 이를 확인해서 본등기를 하는건지 궁금합니다.

3. 최악의 상황까지 가서 근저당, 가등기를 풀어주시지 않을때 해당 금액과 이자만큼 갚앗다는 사실이 증빙되면 저희가 근저당, 가등기릉 풀 수 있을까요?

4. 가등기 설정할때에도 근저당때 썼던 차용증으로 설정하실 것 같은데, 나중에 조희가 갚아야 하는 돈이 이 차용증 금액만큼인지, 아니면 근저당금액 + 가등기 설정할때 추가로 뭔가 작성한다면 그 금액을 추가로 갚아야 하는건지 궁금합니다..

가족간에 이런 경우가 많은가 싶어 정말 고민이 많이 되는데,,,좋은 의견 주시면 감사히 받겠습니다ㅠ

박아롱 변호사 · Answer

1. 근저당권과 가등기의 차이
 - 가장 큰 차이점은 ​소유권 이전 가능성​에 있습니다. 근저당권은 경매 절차를 통해서만 채권을 회수할 수 있는 반면, 담보가등기는 채권자가 청산절차를 거쳐 부동산의 소유권을 직접 가져갈 수 있는 강력한 권리입니다. 따라서 근저당권에 더하여 담보가등기까지 설정된다면, 최악의 경우 채무 불이행 시 경매가 아닌 소유권 이전 방식으로 부동산을 상실할 위험이 있다는 점을 유의해야 합니다.
2. 본등기 이행가능성 및 청산절차
 - 담보가등기권자가 소유권을 취득하기 위해서는 원칙적으로 가등기담보법에서 정한 ​청산절차​를 거쳐야 합니다(부동산의 가액이 채권액보다 적은 경우에는 청산절차가 필요 없으나 질문자님의 경우에는 가담법 적용 대상으로 판단 됩니다).
 - 문제는 등기관이 본등기 신청 시 청산절차 이행 여부를 실질적으로 심사하지 않는다는 점입니다. 따라서 서류상 요건이 갖춰지면 청산절차를 거치지 않았더라도 본등기가 이루어질 수 있고, 이때는 소송을 통해야만 등기를 바로잡을 수 있습니다. 그리고 채권자가 사후에라도 청산절차를 완료했다면 그 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있으므로 소송을 통해서도 소유권을 되찾기 어렵게 될 수 있습니다.
3. 채무 변제 시 근저당 및 가등기 말소 가능성
 ​- 가능합니다.​ 근저당권과 담보가등기는 모두 주된 권리인 '피담보채권'의 존재를 전제로 하는 담보권입니다. 따라서 차용증에 기재된 원금과 약정된 이자를 모두 변제하여 피담보채권이 소멸하면 담보 목적으로 설정된 근저당권과 가등기는 효력이 없어집니다. 만약 채무를 모두 변제했는데도 시부모님께서 근저당권과 가등시 말소에 협력해주지 않으시면 소송을 통해 등기를 말소할 수 있습니다.
4. 피담보채무의 범위
 - 같은 차용증에 근거해서 가등기를 한다면 피담보채무의 범위가 확장되지 않지만, 새로 차용증을 작성한다거나 하는 경우에는 근저당권과 가등기담보권의 피담보채무가 별개인 것으로 해석될 가능성이 있으므로 각별히 유의하셔야 합니다.