실무상 혐의없음 불기소처분을 받았다고 하여 고소인에게 막바로 무고 책임을 묻기는 어려운 경우가 많습니다.
대부분 불기소처분이 증거불충분으로 인한 혐의없음 처분이기 때문입니다.
이 말의 의미는 기소하기에는 증거가 불충분하다는 것으로 혐의를 받는 사람이 그러한 일을 하지 않았다는 것을 곧바로 의미하지는 않는다는 것입니다.
만약 고소인이 주장하는 일시, 장소에 없었다고 하거나 실제로 주장하는 내용에 대하여 시시티브 영상 등으로 객관적으로 반박가능하다면 무고의 책임을 물을 수 있지만 그렇지 않는 경우에는 무고 사건도 결국 증거불충분으로 인한 불기소처분을 받을 수 있습니다.
판례도 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없다 할 것이고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니하며(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007도4450 판결 등 참조), 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하고, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없으며(대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결 등 참조), 신고사실이 허위라고 의심할 여지가 전혀 없다고는 할 수 없으나 허위성을 단정하기에는 미흡하다면 그 증명이 없는 것으로 보아야 할 것이라고 하고 있습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도1980 판결 등 참조).