부동산에 대한 처분금지가처분 할수 있나요?

Question

지금 살아계신 아버지에게 밭이 하나있는데 분할이 되어있는 상태입니다. 그래서 아버지계서 한 부지는 작은아들에게 재산을 증여해 주신다고 말씀 하셨습니다. 하지만 큰아들 이름으로 모든 부지를 명의이전 상태였습니다.  그것을 2년후에 작은아들이 알았습니다. 그랬을때 처분금지가처분 할수 있는지 알고 싶고요? 나중에 아버지가 돌아가실때 상속을 받을수 있는지 알고 싶습니다.

안병찬 변호사 · Answer

1. 아버지가 큰 아들 이름으로 모든 부지 명의를 이전한 경우라면 작은 아들에 대한 증여의사를 철회한 것으로 볼 수 있습니다. 그리고 아버지가 이미 큰 아들에게 명의를 이전한 경우라면 처분이 이뤄진 경우이므로 처분금지가처분 신청이 불가능 한 사안으로 보입니다. 피보전권리가 없는 것도 마찬가지 입니다.

남중구 변호사 · Answer

안녕하세요.

아버님께서 구두로 증여의사를 표시하셨다고 하더라도, 그 이후 큰아들에게 전부 이전하셨다면 증여의사는 철회된 것으로 볼 수 있습니다. 따라서 지금 상황에서는 처분금지가처분신청을 할 피보전채권이 존재하지 않습니다.

큰아들에게 생전증여한 밭은 특별수익에 해당하며 이는 상속재산은 아니지만 유류분산정의 기초재산이 됩니다. 즉, 위 생전증여로 인하여 작성자님께서 법정상속분의 1/2(즉 유류분) 미만으로 상속받게 된다면 추후 큰아들을 상대로 유류분 청구를 할 수는 있습니다.

감사합니다.

김춘희 변호사 · Answer

1. 증여의 의사표시는 서면으로 표시되지 아니한 경우 철회가 가능합니다. 아버지께서 이후 토지를 모두 큰아들에게 명의이전을 하였다면, 귀하에 대한 위 증여의 의사표시를 철회한 것으로 볼 여지가 있습니다. 따라서, 피보전채권이 사라져 처분금지가처분이 어려울 것으로 사료됩니다.

2. 아버지가 돌아가신 후, 큰아들에 대한 사전증여가 귀하의 유류분권(법정상속분의 1/2)을 침해한 경우, 유류분반환청구권을 행사할 수는 있으나, 위 토지에 대한 상속권을 주장하기는 어려울 것으로 보입니다.

김명수 변호사 · Answer

1. 현재 상황에서는 특별한 사정이 없는 한, 처분금지가처분신청을 하실 수가 없을 것으로 보입니다.
2. 부친께서 1개 필지를 질문자에게 증여한다고 약속하셨으므로, 어떻게든 부친을 설득하여 큰형 명의로 모두 넘어간 필지들 중에 1개 필지를 질문자에게 넘겨주도록 큰형을 설득해달고 부친에게 요청하여 보는 수밖에 없을 것으로 보입니다. 
3. 부친 생전에 이러한 절차를 거치지 않는다면, 부친 사망시에는 해당 토지들은 상속재산에 해당하지 않을 것으로 보입니다. 다만, 부친의 큰형에 대한 위와 같은 재산이전으로 인하여 질문자의 유류분권을 침해한 경우에는 큰형을 상대로 유류분반환청구만이 가능할 것으로 보입니다. 참고로 유류분반환청구권은 질문자께서 상속개시사실과 반환해야할 증여`유증사실을 안 날로부터 1년(또는 상속개시시로부터 10년) 이내에 행사하여야 한다는 점은 유념하시기 바랍니다. 
4. 참고하시기 바라며, 추가적인 상담을 원하시거나 기타 변호사의 도움이 필요하시다면 연락주시거나 관련자료를 지참하시어 사무실을 방문하여 주시기 바랍니다.