이혼시 자녀를 따로 양육하는 분리양육에 대하여 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

이전에 “재판상 이혼시 미성년 자에 관한 친권자 및 양육권자 지정 기준”에 관하여 설명드린바가 있습니다.

위 내용은 이혼과 관련하여 미성년 자(이하 ‘사건본인’이라 함)의 친권자 및 양육권자의 지정 기준이며 친권과 양육권을 동시에 1인을 지정할지 또는 친권과 양육권을 분리하여 지정할지에 관한 기준입니다.

사안을 달리하여 이러한 상황이 있을 수 있습니다. 사건본인이 2인 이상의 경우에 A라는 자녀는 아버지(갑, 甲)가 양육하고 있었고 B라는 자녀는 어머니(을, 乙)가 양육하고 있었을 경우에 갑과 을이 동시에 A와 B를 양육하겠다고 주장하는 경우에 가정법원을 A와 B를 무조건 갑 또는 을을 양육권자로 지정하여야 하는지 그렇지 않으면 기존의 양육 상황대로 A는 갑이 양육하고 B는 을이 계속하여 양육할 수 있도록 양육권자로 지정 가능한지에 관한 문제라고 할 수 있습니다.

결론은 사정에 따라 양육권자를 분리하여 지정이 가능한 경우가 있다는 것입니다(이하 '분리양육'이라 합니다).

이와 관련하여 사건본인이 2인 이상일 경우에 사건본인들을 위와 같이 분리하여 양육하는 것이 가능한지 관하여 살펴보겠습니다.

분리양육에 관하여 참작할 사정들
- 현재 누가 사건본인을 양육하고 있는지, 이미 분리양육 상황인지
- 사건본인들 사이의 유대관계는 어떠한지
- 사건본인이 부모 중에 어느 쪽과 유대감이 강한지
- 사건본인의 학업을 위하여 부모 중에 어느 쪽이 편리한지
- 부모가 경제적으로 문제는 없는지
- 부모에게 정신적으로 문제는 없는지
- 이혼한 당사자가 재혼을 한 후에 사건본인에게 정서적 등 문제를 유발하는지
- 이혼한 당사자가 다른 이성에게만 관심을 가지는 등 사건본인을 방치하고 있는지
- 기타

가정법원은 갑이 A를, 을이 B를 분리하여 양육하는, 분리양육을 보통의 경우 선호하지는 않습니다. 이혼 당사자가 분리양육을 합의하는 경우는 예외지만, 당사자 사이에 합의가 없는 경우 가정법원은 분리양육 청구를 잘 받아들이지 않는 경우가 많습니다. 반면 가정법원은 이미 양육하고 있던 사건본인에 대하여 부모가 바뀌는 것, 갑이 B를, 을이 A를 양육하는 것처럼 기존의 양육환경이 급격하게 변경되는 것도 당사자의 합의가 없거나 특별한 사정이 없는 한 이를 잘 인용하지 않고 있습니다. 자의 복리에 반한다고 보기 때문입니다.

가사재판ㆍ가사조정 및 협의이혼의사확인 절차에서의 자녀양육안내 실시에 관한 지침
제5조 (자녀양육안내의 내용 등)

① 법원이 제공하는 자녀양육안내에는 아래의 사항이 포함되어야 한다.
1. 부모의 이혼과 지속적 갈등이 성장 과정에 있는 자녀에게 미치는 영향
2. 이혼 과정 및 이혼 이후 자녀의 정서적인 안정과 심리적ㆍ물리적 보호의 중요성 및 이를 위한 고려사항
3. 이혼 이후 자녀 양육에 있어서 부모의 역할 분담과 구체적인 행동지침

② 법원은 자녀양육안내를 실시하면서 양육과 친권자결정에 관한 아래의 협의사항에 대해서도 안내할 수 있다.
1. 친권자 및 양육자의 지정 또는 변경
2. 양육비 및 면접교섭 등 양육에 관한 사항
3. 이혼 후의 양육협력관계 구축을 통한 자녀의 복리 증진에 관한 사항

가사소송법 제25조(친권자 지정 등에 관한 협의권고) ① 가정법원은 미성년자인 자녀가 있는 부부의 혼인의 취소나 재판상 이혼의 청구를 심리할 때에는 그 청구가 인용될 경우를 대비하여 부모에게 다음 각 호의 사항에 관하여 미리 협의하도록 권고하여야 한다.
1. 미성년자인 자녀의 친권자로 지정될 사람
2. 미성년자인 자녀에 대한 양육과 면접교섭권

② 가정법원이 혼인무효의 청구를 심리하여 그 청구가 인용되는 경우에 남편과 부자관계가 존속되는 미성년자인 자녀가 있는 경우에도 제1항과 같다.

가사소송규칙 제18조(친권자 지정 등에 관한 조치) ① 법 제25조의 규정에 의한 가정법원의 협의권고에 따라 부모 사이에 미성년자인 자의 친권자로 지정될 자 또는 미성년자인 자의 양육과 면접교섭권에 관한 사항에 대한 협의가 성립되거나 가정법원이 직권으로 이를 정한 때에는 가정법원은 이를 판결주문에 기재하여야 한다. 다만, 위 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 해당 사항을 정하여 판결주문에 기재하여야 한다.

②제1항의 규정은 인지청구의 소에도 준용한다.

제18조의2(자의 의견의 청취) 가정법원이 미성년자인 자의 친권자 지정, 양육과 면접교섭권에 관한 사항을 직권으로 정하는 경우 자(子)가 13세이상인 때에는 가정법원은 그 자(子)의 의견을 들어야 한다. 다만, 자(子)의 의견을 들을 수 없거나 자(子)의 의견을 듣는 것이 오히려 자(子)의 복지를 해할만한 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.

사건본인의 친권자 및 양육권자를 지정할 경우 당사자의 협의가 원칙이며 협의가 성립되지 않을 경우 가정법원이 직권으로 결정할 것입니다.

대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결에서,
“민법 제837조, 제909조 제4항 및 제5항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등에 따르면, 부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나, 재판상 이혼에서 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 정할 때에는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다. 게다가 공동양육의 경우 자녀가 부모의 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 불편함이 있고, 자녀는 두 가정을 오가면서 두 명의 양육자 아래에서 생활하게 되어 자칫 가치관의 혼란을 겪거나 안정적인 생활을 하지 못하게 될 우려가 있으며(특히 자녀가 교육기관 등에 다니게 되면 거주지를 주기적으로 옮기는 것은 자녀에게 상당한 부담이 될 것이다), 부모 사이에 양육방법을 둘러싸고 갈등이 계속되는 경우에는 공동양육을 통해 달성하고자 하는 긍정적인 효과보다는 그 갈등이 자녀에게 미칠 부정적 영향이 크다는 점에서 보더라도 그러하다.”라고 공동양육에 대하여 판시하기도 하였는데 분리양육에 직접 적용되는 것은 아니나 참고할 수는 있는 것입니다.

[사건본인을 양육하고 있는 점을 고려하여 협의이혼시 협의한 양육권자를 변경하고 분리양육을 인정한 사례 : 광주가정법원 2022. 10. 28. 결정 2022느단3685 심판]

- 양육상황과 관련한 사실관계

가. 청구인과 상대방은 2010. 4. 1. 혼인신고를 마쳤고, 그 사이의 자녀로 사건본인들이 있다.

나. 청구인과 상대방은 2018. 5. 23. 협의이혼하면서 사건본인들의 친권자 및 양육자를 상대방으로 지정하고, 청구인이 상대방에게 사건본인들의 양육비로 사건본인 1인당 월 10만 원씩을 지급하기로 정하였다. 상대방은 그 무렵부터 사건본인들을 양육하였다.

다. 이후 청구인은 2020. 10. 경부터 현재까지 사건본인 E를 양육하고 있다.

라. 청구인은 2021. 12.경부터 사건본인 F도 양육하였는데, 2022. 9.경부터는 다시 상대방이 사건본인 E을 양육하고 있다.

- 광주가정법원의 판단

광주가정법원 2022. 10. 28. 결정 2022느단3685 심판에서,
사건본인 E와 관련하여 “청구인이 2020. 10.경부터 사건본인 E를 양육하고 있고, 사건본인 E는 청구인과 생활하는 것에 안정적으로 적응한 것으로 보이는 점, 사건본인 E의 나이, 성별, 의사, 현재까지의 양육 상황, 양육 환경, 청구인과 상대방의 의사 등 이 사건 기록과 심문에 나타난 모든 사정을 종합하면, 사건본인 E의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경하는 것이 사건본인 E의 원만한 성장과 복리를 위하여 바람직하다고 판단된다. 따라서 사건본인 E의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경한다.”,

사건본인 F와 관련하여 “상대방은 청구인과 협의이혼한 이후 대부분의 기간 동안 사건본인 F을 양육해왔고, 현재도 사건본인 F을 양육하고 있는 점, 사건본인 F의 나이, 의사, 현재까지의 양육 상황, 양육 환경, 청구인과 상대방의 의사 등 이 사건 기록과 심문에 나타난 모든 사정을 종합하면, 청구인이 제출한 자료들만으로는 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 사건본인 F의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 사건본인 F의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다고 단정하기 어렵다. 따라서 사건본인 F의 친권자 및 양육자를 상대방으로 그대로 유지한다.”고 판단한 것입니다.

- 첨 언

위 심판에서는 다른 사정보다 청구인과 상대방이 현재 누가 사건본인을 양육하고 있는지, 사건본인이 현재 양육하고 있는 환경에 잘 적응하고 만족하고 있는지를 중요한 쟁점으로 보아 협의 이혼 당시 정한 양육권자에서, 협의에도 불구하고 현재의 양육자로 양육권자를 변경하여 분리양육을 인정하는 판단을 내린 것입니다.

[당사자가 사건본인을 양육하고 있는 상태로 분리양육을 판단한 사례 : 광주가정법원 2021. 12. 2. 선고 2021드단32679(본소), 2021드단36688(반소) 판결]

- 양육과 관련한 사실관계

원고와 피고 C은 혼인기간 중 성격 차이, 가사 및 양육의 분담 문제, 원고의 사기 피해로 인한 경제적 문제 등으로 다툼이 있었는데, 피고들이 2020. 11.경부터 2021. 3.경까지 여러 차례 함께 모텔에 가는 등 부정행위를 하였고, 원고가 이를 알게 되어 부부싸움을 한 후 부부갈등이 심화되었으며, 이에 2021. 7.중순경 별거에 이르게 되었다.

원고와 피고 C가 2021. 7.중순경 별거에 이르면서 피고 C이 사건본인을 모두 양육하다가 2021. 9.초순경 원고가 사건본인 G을 데리고 가서 현재까지 양육하고 있다.

- 광주가정법원의 판단

광주가정법원 2021. 12. 2. 선고 2021드단32679(본소), 2021드단36688(반소) 판결에서,
원고와 피고 C의 양육의사 및 양육능력, 사건본인들의 나이와 성별, 그간의 양육 상황, 현재의 양육 상태 및 여건 등 제반사정들을 종합하여, 사건본인 G에 대한 친권자 및 양육자로 원고를 지정하고, 사건본인 H, I에 대한 친권자 및 양육자로 피고 C을 지정한다.”고 판단한 것입니다.

- 첨언

기존의 양육자의 양육상황을 인정하여 분리양육을 인정한 것입니다.

[원고와 피고의 부모님이 사건본인 1명씩 양육보조한 상황에서 그 부모님이 양육을 거절하자 기존의 분리양육 상황을 유지한 사례 : 부산가정법원 2016. 2. 3. 선고 2014드단201717 판결]

- 양육상황과 관련한 사실관계

가. 원고는 혼인 전부터 **회사에서, 피고는 **** 생산업체에서 각 근무하던 중 2008. 3. 10.경 지인의 소개로 만나 사귀다가 2009. 4. 14. 혼인신고를 하였고, 그들 사이에 사건본인 김CC（****.**,*. 생, 여）, 김DD（****. **.**.생, 남）을 두고 있다.

나. 원고의 부모님은 20년간 한복가게를 운영하고 있고 맞벌이를 하는 원, 피고를 대신 하여 사건 본인 김CC을 유치원에 데려다 주거나 유치원을 마친 이후에는 원, 피고가 퇴근할 때까지 사건본인 김CC의 양육을 맡아 주었는데, 이 사건 변론종결일 무렵 허리디스크 등 건강상의 이유와 원고 할머니 부양 등으로 한복가게 운영을 그만두고 원고 할머니가 계시는 거제도로 이사할 계획을 갖고 있다.

다. 피고의 아버지는 38년간 ***으로 근무하다 퇴직한 이후 피고의 어머니와 함께 원룸임대업을 하며 원，피고를 대신하여 일요일 저녁부터 금요일 오후까지 사건 본인 김DD의 양육을 맡아 왔다.

라. 원고는 피고와의 갈등으로 2014. 6. 4. 사건본인 김CC을 데리고 집을 나와 현재까지 친정에서 기거하며 위 사건본인을 양육하고 있고, 피고는 직장관계로 외근과 출장이 많아 주말을 제외하고는 피고 부모님이 사건본인 김DD을 양육하고 있다.

- 부산가정법원의 판단

부산가정법원 2016. 2. 3. 선고 2014드단201717 판결에서,
“원, 피고와 보조양육자들 모두 상대방이 사건 본인들을 양육하길 원한다며 양육에 대한 책임을 미루고 있는 점, 양육보조자들을 포함하여 원, 피고의 양육 환경을 비교하여 보아도 어느 쪽이 월등히 낫다고 판단되지 않는 점, 원고는 현재 우울증과 갑상선 종양 등 건강상의 어려움을 호소하고 있어 원고가 사건본인들을 양육하게 될 경우 사건본인들이 정서적으로 방임될 가능성을 배제하기 어렵고, 피고도 직장관계로 사건본인들을 모두 양육할 형편이 된다고 보이지 않는 점, 원, 피고가 별거한 이후 현재까지 상당한 시일이 지나 사건본인들의 분리양육 상황이 어느 정도 고착화되었고, 사건본인들의 주기적인 면접교섭을 통해 정서적 유대감의 상실 문제를 어느 정도 보완할 수 있을 것인 점 등을 종합하여 보면, 사건본인 김 CC의 친권자 및 양육권자로 원고를, 사건본인 김DD의 친권자 및 양육권자로 피고를 각 지정하는 것이 사건본인들의 성장과 복리를 위하여 상당하다.”고 판단한 것입니다.

- 첨언

위 판단에서도 기존에 누가 사건본인을 양육하고 있었는지, 기존의 양육상황을 고려하여 판단한 것입니다.

[분리양육은 자매간 유대관계 형성을 저해한다는 이유로 분리양육 청구를 기각한 사례 : 창원지방법원 2022. 7. 5. 선고 2021드단13626(본소), 2021드단14834(반소) 판결]

- 분리양육 청구와 관련한 사실관계

원고는 2021. 5. 19. 사건본인 F와 면접교섭을 한 후 사건본인 F를 피고에게 돌려보내지 아니하였다. 피고는 같은 날 경찰에 신고를 하였고, 2021. 5. 24. 사건본인 F가 머물고 있던 원고의 누나 집으로 갔다. 피고와 원고의 누나 사이에서 격렬한 몸싸움이 일어났고, 피고는 일단 원고 부모님들의 설득에 따라 홀로 돌아갔다.

원고와 피고는 2021. 5. 26. 이혼합의서（이하 '이 사건 이혼합의서’라 한다）를 작성하였다. 이 사건 이혼합의서에는 '재산분할로, ＜주소＞（이하 'G'라 한다） 처분대금을 반씩 나누고, 피고가 원고에게 3,000만 원을 지급하며, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 피고를 지정하되, 원고는 피고에게 사건본인 한 사람당 월 30만 원을 지급하고, 원고는 피고에게 사건본인 F를 인도한다'는 취지의 기재가 있다.

원고는 2021. 5. 26. 피고로부터 이 사건 이혼합의서를 받은 후 사건본인 F를 피고에게 돌려보냈다.

- 창원지방법원의 판단

창원지방법원 2022. 7. 5. 선고 2021드단13626(본소), 2021드단14834(반소) 판결에서,
“원고와 피고의 별거가 시작되던 2020. 12.말경 이후로 이 사건 변론종결 시까지 피고가 계속하여 사건본인들을 양육해 왔다. 또한 피고가 홀로 사건본인들을 양육하는 과정에서 특별한 문제가 있었다고 인정할 만한 증거나 자료는 없으므로, 기존의 양육상태 변경을 정당화할 만한 사유는 없다. 원고의 수입이 피고의 그것보다 상대적으로 고액이어서 사건본인들의 양육에 필요한 경제적 능력 측면에서 원고가 우위에 있다고 볼 여지가 많다. 그러나 그와 같은 사정은 원고와 피고 사이에 양육비를 분담함으로써 어느 정도 극복될 수 있다고 보인다. 원고는 사건본인 F에 대한 친권 및 양육권을 주장하고 있으나, 사건본인들의 분리양육은 자매간 유대관계 형성을 저해할 수 있어 적절하지 않다고 보인다. 그 밖에 이 사건 이혼합의서의 작성 경위, 사건본인들에 대한 애정 및 양육의사, 사건본인들의 원고와 피고에 대한 친밀도의 정도, 원고와 피고의 혼인생활 과정 및 파탄경위, 원고, 피고 및 사건본인들의 나이와 사건본인들의 성별, 과거 및 현재의 양육상황, 원고와 피고의 직업, 소득 및 경제상황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 사건본인들의 친권자 및 양육자로 피고를 지정하는 것이 사건본인들의 건전한 성장과 복리에 적합하다고 판단된다.”고 한 것입니다.

- 첨언

피고가 사건본인들을 계속하여 양육하고 있던 상황에서 원고가 사건본인 1명에 대한 분리양육을 청구한 사안에서, “사건본인들의 분리양육은 자매간 유대관계 형성을 저해할 수 있어 적절하지 않다”고 본 것입니다. 위 판단은 사건본인들이 자매관계로서 유대관계 형성을 주안점으로 본 것입니다.

[조정이나 화해권고결정 등으로 분리양육을 인정 받는 방법]

분리양육을 인정받는 방법으로 조정이나 화해권고결정의 방법이 있는데 이는 상대방의 동의가 필요할 것이나 재판절차상으로 시도해 볼 필요는 있을 것입니다.

[결 어]

가정법원은 양육권자 지정에 있어서 원칙적으로 사건본인들에 대한 분리양육을 허용하지 않고 있습니다. 그러나 소송을 진행하면서 조정 등의 과정에서 다른 하나를 양보하는 방법으로 이끌어내는 경우는 충분히 있습니다. 협의가 없다고 하더라도 사건본인에 관한 분리양육은 혼인파탄 이전에 이미 분리양육되고 있었는지 여부, 사건본인들 사이의 유대관계 및 양육권자에 관한 사건본인들의 의견(가사소송규칙에서는 13세 이상일 경우 친권 양육권 지정 관련하여 의견을 청취하도록 규정하고 있고 13세 미만이라하더라도 의사표현이 가능한 나이라면 그 의견은 중요하게 작용할 수 있음) 등 납득할 만한 사정이 있어야 하는바 이와 관련한 사안은 분리양육에 관한 철저한 분석이 필요한 것이므로, 이혼전문 김형민 변호사와 상의하시기 바랍니다.