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[감사대응] 감사원 감사에서도 변호인 조력이 가능해졌습니다.

정진권 변호사

<감사원 감사에서도 변호인의 조력을 받을 수 있는 길이 열렸습니다.>
이제 감사 과정에서도 변호인의 조력을 얻을 수 있게 되었습니다.
즉, 감사과정에서 “변호인 참여권” 내지 “변호인 입회권”이 보장되게 된 것입니다.

1. 감사원의 입장의 변화

기존에는 피감사자 문답 과정에서 변호인의 입회를 허용하지 않았습니다. 그러나 최근 감사원 감사사무 처리규칙 신설로 이러한 제한이 완화되었습니다.

감사원 감사사무 처리규칙 제18조(변호인의 참여) ① 감사원은 제16조 및 제31조에 따라 출석답변하는 관계자 등을 대상으로 문답서를 작성할 때에는 관계자 등이 신청하는 경우 변호사를 변호인으로 참여하게 할 수 있다.

② 관계자 등은 변호인의 참여를 원하는 경우 문답 시작 전까지 변호인 참여 신청서(별지 제1호서식)와 「변호사법」 제29조에 따라 변호인 소속 지방변호사회를 경유한 변호인선임서 등을 제출하여야 한다.

③ 제2항에 따라 관계자 등이 변호인의 참여를 신청하는 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 변호인의 참여 없이 문답서를 작성할 수 있다.

1. 문답서를 작성할 내용에 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항에서 정한 국가안전보장ㆍ국방ㆍ통일ㆍ외교관계 등에 관한 사항 등 비공개대상 정보가 포함되어 있어 외부에 알려질 경우 국가의 중대한 이익, 사생활의 비밀 또는 자유를 침해하거나 특정한 사람, 단체 등에 이익 또는 불이익을 줄 우려 등이 있는 경우

2. 변호인의 참여 신청이 문답의 개시 및 진행을 지연하거나 방해하기 위한 것으로 판단되는 경우

3. 관계자 등의 증거인멸이나 도주 우려 등으로 문답서 작성에 시급을 요하거나 감사내용 공개 등으로 감사목적 달성에 현저한 지장을 초래할 것으로 예상되는 경우

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 문답서 작성 중이라도 변호인의 참여를 중단하게 하고 변호인 없이 문답서를 작성할 수 있다.

1. 변호인이 감사자의 승인 없이 관계자 등을 대신하여 진술하는 등 문답 과정에 개입하거나 답변에 영향을 줄 수 있는 말이나 행동 등을 하는 경우

2. 변호인이 부당하게 특정 답변이나 진술 번복을 유도하는 경우

3. 변호인이 문답 과정을 촬영, 녹음, 기록하는 경우(다만, 기록의 경우 법적 조언을 위해 기억 환기용으로 간단한 메모를 하는 것은 제외한다)

4. 그 밖에 문답서 작성의 정당한 진행을 어렵게 하는 경우

이는 근래에 논의되었던 “행정조사 과정에서 변호인의 참여권이 필요하다.”라는 법조계의 논의와 맞물려서, 행정기본법에서도 “행정조사 과정에서의 변호인입회권 규정”이 포함된 것과 궤를 같이 합니다. 오히려 행정기본법이 행정업무의 일반법이라 할 수도 있으므로, 이에 근거하여서도 변호인 참여권이 인정되는 것이 바람직했던 것인바, 이와 보조를 같이 하게 된 셈입니다.

2. 녹음녹취 가능 여부

그런데, 양 규정을 살펴보면, 행정조사기본법은 행정조사과정의 녹음·녹화를 원칙적으로 허용하고 있으나, 감사원규정을 그렇지 못하고 있어서 해당 부분에 대해서는 행정조사기본법이 상위법으로 해석될 수 있다면 이에 반하는 규정으로서 무효라고 볼 수 있어 논란이 될 부분이라 할 것입니다.

행정조사기본법 제23조(조사권 행사의 제한) ① 조사원은 제9조부터 제11조까지에 따라 사전에 발송된 사항에 한하여 조사대상자를 조사하되, 사전통지한 사항과 관련된 추가적인 행정조사가 필요할 경우에는 조사대상자에게 추가조사의 필요성과 조사내용 등에 관한 사항을 서면이나 구두로 통보한 후 추가조사를 실시할 수 있다.

② 조사대상자는 법률ㆍ회계 등에 대하여 전문지식이 있는 관계 전문가로 하여금 행정조사를 받는 과정에 입회하게 하거나 의견을 진술하게 할 수 있다.

③ 조사대상자와 조사원은 조사과정을 방해하지 아니하는 범위 안에서 행정조사의 과정을 녹음하거나 녹화할 수 있다. 이 경우 녹음ㆍ녹화의 범위 등은 상호 협의하여 정하여야 한다.

④ 조사대상자와 조사원이 제3항에 따라 녹음이나 녹화를 하는 경우에는 사전에 이를 당해 행정기관의 장에게 통지하여야 한다.

변호인 참여권을 배제하는 예외적인 사유에 대하여서는 형사소송법상 규정을 많이 참고한 듯합니다. 형사소송절차에서도 녹음녹취에 대해서는 마찬가지로 운영되고 있습니다.

그런데, 이에 대하여 최대한 변호인의 참여권을 보장해야 함이 헌재와 대법원의 태도인데(심지어 나란히 앉지 못하게 하거나 떨어진 곳에 앉아있게 했다는 것부터 위헌위법이라 보고 있습니다.), 이와 배치되는 검찰규정에 대하여 위헌위법 논란이 존재합니다(경찰규정은 없는 듯하여 공백상태라고 볼 수 있습니다). 수사에 방해가 되지 아니하는 범위에서 녹음하는 것 자체가 문제가 될 리가 없는데 말입니다. 일각에서는 경찰 및 검찰에서 제공하는 진술녹음제도를 활용하면 된다는 입장입니다.

형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.

②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.

③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.

④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.

⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.

대법원 2008. 9. 12. 선고 2008모793 판결

변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.

변호인 등의 신문·조사 참여 운영지침 제7조(변호인 신문·조사 참여의 중단) ① 검사는 변호인의 신문·조사 참여로 인하여 다음 각 호의 어느 하나의 사유가 발생하여 신문·조사 방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 초래하는 경우에는 피의자 신문·조사 중이라도 변호인의 참여를 중단하게 하고 변호인 없이 신문·조사할 수 있다.

1. 「형사소송법」 제243조의2 제3항 단서에 반하여 검사의 승인 없이 신문·조사에 개입하거나 모욕적인 언동 등을 행하는 경우

2. 피의자를 대신하여 답변하거나, 특정한 답변·진술 번복을 유도 또는 조언의 명목으로 부당하게 신문·조사를 지연시키는 경우

3. 「형사소송법」 제243조의2 제3항 단서에 반하여 부당한 신문·조사 방법 이외의 사항에 대하여 이의를 제기하는 경우

4. 신문·조사 내용을 촬영·녹음하거나 전자기기를 이용하여 기록하거나 외부로 유출하는 경우

5. 증거의 인멸·은닉·조작, 조작된 증거의 사용, 공범의 도주 원조, 피해자나 당해 사건의 수사·재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 대한 침해 등의 위험이 구체적으로 드러난 경우

② 제1항의 사유로 변호인의 참여를 중단하게 한 경우 그 구체적 정황을 수사보고서로 작성하여 기록에 첨부하여야 한다.

3. 전자기기를 이용한 메모가능여부

이에 더하여 노트북, 휴대폰을 이용하여 메모하는 것, “전자기기를 이용한 메모”는 어떻게 판단해야 할까요?

경찰에서는 허용하고 있으나, 검찰에서는 허용하지 아니하고 있습니다. 감사원에서 이를 허용할지 해석의 영역으로 남아있으나, “간단한 메모만을 허용한다”라고 규정한바를 보면 수기메모만을 허용할 것으로 예상됩니다.

경찰 수사에 관한 인권보호 규칙 제32조(변호인의 메모 보장) ① 경찰관은 피의자신문 등 조사과정에 참여한 변호인의 조력권을 보장하기 위해 변호인이 수기로 메모(노트북ㆍ휴대용 컴퓨터 등 전자기기를 이용한 경우를 포함한다)하는 것을 허용해야 하고, 변호인이 메모한 내용을 열람하거나 제시를 요구해서는 안 된다.

② 제1항은 사건관계인에게 변호사가 있는 경우에도 적용한다.

4. 결론

	행정조사 기본법	감사원	감찰	검찰
변호인 참여	O	O	O	O
녹음·녹취	O	X	X	X
전자기기 메모	O	△	O	X

감사 보고서에 적히는 내용, 너무나 중요합니다. 변호인 참여권을 반드시 활용하셔야 합니다.

감사 처분 요구를 거친 후, 이에 따라 피감 기관에서 처분을 받게 되는데 보통 이를 보고서야 비로소 부랴부랴 행정 소송으로 대응하겠다며 다투는 분들이 많습니다. 죄송하지만, 이미 늦으셨습니다. 이 단계에서 불이익한 조치를 뒤집는 것은 너무나도 어렵습니다.

예컨대, 제가 진행했던 한 행정소송은 감사원의 결과로 인해 폐업 위기에 처한 분이 간절한 마음으로 승소를 바라면서 소송한 내용이었습니다. 감사보고서에 기재된 내용이 사실인지 아닌지가 주요 쟁점이었고, 이를 반박하기 위하여 진술자, 관련자들에 관한 증언을 모아서 사실이 아니라는 것에 집중하였습니다. 그러나?

이런 식으로 판결이 나옵니다. 이를 말한 사람을 데려다가 잘못 말했다고 얘기하더라도 감사 과정에서 말한 사실이 진실이라고 판사는 판단합니다.

즉, 법원은 공문서에 기재된 사실관계들을 진실이라는 판단하에 증명이 완료되었다고 편의적으로 해결하기도 한다는 것입니다.

따라서 감사 처분 요구를 받고 난 이후에는 늦습니다. 결국 처음 감사단계에서 변호인 참여권을 적극적으로 활용하여, 대응하는 것이 현명합니다.

참고하시어 형사절차에서뿐만 아니라, 세무조사, 공공기관 감사, 공무원 자체감사, 감사원 감사에서도 변호인의 참여권을 꼭 보장받으시길 바랍니다.

법무법인 소울

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