상시근로자수에 따른 근로기준법 적용과 상시근로자수 계산 

상시근로자 수 5인이 중요한 개념인 이유는, 근로기준법의 적용기준이 애초에 5인 이상이기 때문입니다. 예외적으로 5인미만의 경우에도 일부 조항이 적용되는 것일 뿐 원칙적으로 5인 이상인 사업장에만 근로기준법이 적용됩니다. 따라서 많은 중요 조항이 적용이 안 됩니다. (사실은 대부분이 안 되는 것이고 일부만 적용되는 것입니다)

상시근로자 수 5인 미만인 경우 적용 안 되는 것은 주로 어떤 것일까요?

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1) 부당해고구제신청 대상이 안 됩니다.

2) 연장/휴일/야간 수당 할증임금 적용 안 됩니다. (연장근로 등 하면 1배의 시급을 적용합니다)

3) 연차유급휴가 적용 안 됩니다.

4) 사용자의 귀책으로 휴업하는 경우 지급하는 휴업수당(평균임금의 70%)이 적용 안 됩니다.

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반면 5인 미만인 경우에도 퇴직금, 해고예고수당, 주휴수당 등은 지급대상이 됩니다.

⑴ 사업주(사장, 고용자)는 근로자가 아니므로 당연히 제외됩니다.

⑵ 등기이사의 경우도 특별한 경우를 제외하고는 근로자에서 제외됩니다.

⑶ 파견근로자는 제외됩니다.

⑷ 명백한 프리랜서(학원의 경우 비율제 강사(예외있음), 미용실의 경우 기본급 없는 인센티브제 디자이너(예외있음), 출퇴근이 정해져 있지 않는 인센티브만 받는 영업직 등)는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는 경우 제외됩니다.

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상시근로자는 정직원만을 말하는 것이 아닙니다. 일용직 근로자도 해당하고, 불규칙적으로 출근하는 알바의 경우도 근로자에 해당하기때문에 상시근로자 수에 포함됩니다.

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⑴ 특정일을 기준으로 과거 한 달 동안의 상시근로자 수를 계산하는 것입니다. 특정일이란, 상시근로자 수를 계산하여야 할 사유가 발생한 날을 말합니다. 부당해고의 경우 부당해고를 당한 날이 기준이 됩니다.

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⑵ [가동일수]를 산정하고 [연인원]을 구합니다. 가동일수란 한 달 동안 사업장의 문을 연 날(영업을 한 날)을 말합니다. 연인원이란 매일의 인원수를 총 합산한 것을 말합니다.

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⑶ 연인원 / 가동일수 = 상시근로자 수 입니다. 여기서 상시근로자 수가 소수점으로 나오기때문에 5인(또는 적용 항목에 따라 10인, 300인 등) 이상이 되면 법적용 대상이 되는 것이니 문제되지 않습니다. 그런데 4.9 이런 식으로 나올경우 좀 애매하기때문에, <<<보정을 해줍니다>>>. 패자부활전 같은 것을 해줘서 한 번 더 판단을 해줍니다. 아래 참조

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⑷ 5인이 안되더라도, 한달 가동일수의 절반 이상의 날짜가 5인이 넘는 경우 적용이 되고(5인이 넘는 것으로 보고), 반대로 5인이 넘는 경우에도, 한달 가동일수 중 5인이 안 되는 날짜 수가 절반이 넘는 경우는 5인이 안 되는 것으로 봅니다.

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예시1) 5인이 안 되지만 적용되는 경우(법적용 사업장으로 보는 경우)

한달의 날짜수는 31일이고, 가동일수(영업일수)는 26일(주6일 가동 등)이라면, 매일의 근로자 수를 합산하여 연인원을 구한 결과 120명이라고 할 때, 120 / 26 = 4.615 이므로, 5인이 안됩니다. 법적용 대상이 아니지만, 5인이 넘는 날짜 수가 14일 이상이 된다면 법적용이 됩니다. (5인 이상으로 간주됩니다)

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1일 5명, 2일 5명, 3일 6명, 4일 4명, 5일 7명, 6일 4명, 7일 (휴업), ~~~~~31일 5명.... 이런 경우, 5인이 넘는 날짜수(빨간색)를 세는 것입니다. (법조문에는 5인이 안 되는 날짜수가 1/2 미만인 경우로 헷갈리게 규정되어 있음, 5인이 안 되는 날짜 수가 1/2 미만 = 5인이 되는 날짜수가 과반수 이상 = 날짜수가 같으면 법적용 안됨)

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예시2) 5인이 되지만 적용이 안 되는 경우(법적용 사업장으로 보지 않는 경우)

마찬가지로 연인원 / 가동일수가 소수점으로 5.0이 넘는 경우에는 적용대상이 되어야 하지만, 5인 미만인 날짜수가 1/2 이상인 경우에는 적용대상이 안 됩니다.

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이런 경우는 보통 1일 8명, 2일 3명, 3일 3명, 4일 3명, 5일 10명 ~~~~~31일 8명, 이런식으로 특정일에 많은 인원수가 나오는 경우입니다. 5인미만(4인이하)인 날짜수가 1/2 이상이 경우

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평소에는 3명정도 밖에 안 되는데 주말에만 알바를 사용하여 10명씩 했다고 한다면, 사업주 입장에서는 대부분 3명인데 왜 5인 이상이냐고 억울해 할 수 있겠죠. 그래서 이러한 규정이 있는 것입니다.

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