파양무효(취소)의 소 

1. 의의​



가. 파양무효

파양의 무효는 파양이 그 성립요건의 흠으로 인하여 효력을 발생하지 못하는 것을 말하는데, 민법에는 파양의 무효에 관하여 규정이 없으므로 일반 법리에 따릅니다.

파양에는 협의상 파양과 재판상 파양이 있는데, 재판상 파양은 판결이므로 성질상 재심에 의하지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없고, 반면 협의상 파양은 양친자가 차양, 즉 양친자관계를 해소한다는 합의를 하여 양친자 양쪽과 성년자인 증인 두 사람의 연서한 서면으로 가족법에 정한 바에 의하여 신고하고, 가족관계등록 공무원이 그 신고를 심사하여 수리함으로써 효력이 생기고(민법 904조, 878조, 903조), 그 합의에 2013. 7. 1. 전에는 양자가 미성년자이거나 금치산자인 때에는 적법한 권한 있는 자가 대락하거나 동의하여야 하며 [구 민법 899조 내지 902조, 2013. 7. 1. 시행 민법에 의하면 양자가 미성년자또는 피성년후견인인 경우 협의상 파양이 허용되지 않음(민법 898조)], 양부모가 금치산자/피성년후견인인 때에는 후견인/성년후견인의 동의를 받아야 하고(구 민법 902조/민법902조), 파양의사는 파양신고서를 적성하는 때와 그 신고가 수리되는 때에 존재하여야 하는데(이는 이혼의 경우와 마찬가지이다) 이와같은 요건을 구비하지 못하여 협의상 파양이 무효인 경우 파양무효 확인의 소를 제기할 수 있습니다.

※참조 : 부부공동입양에서 부부 한쪽에게 퍄양의사가 없었던 경우 파양의사를 가진 사람에 대하여만 파양은 유효하다고 보고, 또 양부가 사망한 경우 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되, 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없습니다(대법원 2001. 8. 21. 99므2230판결).

나. 파양취소

파양의 취소는 협의상 파양이 사기 또는 강박으로 인한 것임을 이유로 이를 취소하는 것을 말합니다.​

파양취소의 사유는 사기 또는 강박으로 인하여 파양의 의사표시를 한 때에 한정되고, 파양의 취소는 법원에 청구하여서만, 즉 소로써만 주장할 수 있는 것으로서 형성의 소입니다. 파양의 취소의 소급효를 제한하는 규정은 없으므로 파양취소의 판결이 확정되면 파양은 당초부터 성립되지 않았던 것으로 됩니다.

※참조 : 2013. 7. 1. 전에 15세 이상의 미성년자 또는 금치산자가 의사능력이 있다면 동의권자의 동의 없이 파양의 협의를 하더라도 취소규정이 없으므로 유효하다는 견해가 유력합니다(실무제요 가사 I,553p).

2. 관할



파양무효, 취소 모두 양부모 중 1명의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원, 양부모가 모두 사망한 경우에는 그 중 1명의 마지막 주소지의 가정법원의 전속관할에 속합니다(법 30조 5호).

3. 당사자적격​

가. 파양무효​

(1) 원고적격

당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내 친족, 이해관계인​

(2) 피고적격​

양친자 중 어느 한쪽이 소를 제기할 때에는 다른 쪽을 상대방으로 하고, 제3자가 소를 제기할 때에는 양친자 양쪽을 상대방으로 하되, 그 중 어느 한쪽이 사망한 때에는 생존자를 상대방으로 합니다(법 31조, 24조 1항, 2항). 만일 상대방으로 될 사람이 모두 사망한 때에는 검사를 상대방으로 합니다(법 24조 3항).

나. 파양취소

성질상 사기 또는 강박으로 인하여 파양의 의사표시를 한 협의상 파양의 한쪽 당사자만이 원고적격을 가지고, 협의상 파양의 다른쪽 당사자가 피고적격자입니다(법 31조, 24조 1항). 따라서 양친과 양자가 당사자적격자이며 양친은 필수적 공동소송인이 되고, 상대방으로 될 사람이 모두 사망한때에는 검사를 상대방으로 합니다(법 31조, 24조 3항).

​4. 판결확정 후의 절차

가. 파양무효

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확정판결의 효력, 가족관계등록사무를 처리하는 사람에의 통지 등은 혼인무효의 소에서와 같습니다.​

나. 파양취소

청구를 인용한 판결은 제3자에게도 효력이 있습니다(법 21조 1항). 파양취소에는 다른 제소권자가 없으므로 그 청구를 기각한 판결이 확정되면 대세적 효력이 있는 것과 마찬가지의 효력이 생깁니다(법 21조 2항).