우리나라 부동산 거래 현장에서는 마음에 드는 집이 있을 때 당일 바로 ‘가계약’을 체결하는 경우가 일반적입니다.
‘가계약’은 정식 계약 체결 전 물건을 선점한다는 의미의 일종의 양해각서(MOU)이며,
매수인이 매도인에게 입금하는 ‘가계약금’은 그 증거금의 성격을 가집니다.
하지만 성급한 결정이었음을 후회하거나 더 좋은 물건이 나와 가계약 해제를 요구하는 경우가 실무상 빈번하며,
특히 부동산 가격이 급변할 때 거래 조건에 불만을 느낀 당사자들이 파기를 요구하는 사례가 많습니다.
그렇다면, 가계약 해제를 하면 가계약금을 돌려받거나 돌려줘야 할까요?
가계약 해제 시 가계약금의 반환 여부는 일률적으로 판단할 수 없는 복잡한 문제입니다.
1️⃣ 가계약의 성격
우리 민법에는 가계약에 대한 규정이 없으므로 관련 분쟁은 법원 판결에 의해 정립된 룰에 따릅니다. 다만, 세상에 동일한 사안은 없고 하급심 판결은 법리가 고정된 것이 아니므로 참고로 활용하셔야 합니다. 아직 대법원이 가계약 관련 분쟁에 있어 명시적으로 판단한 판례는 없습니다.
법원은 가계약은 정식 계약 체결 이전에 당사자들의 다양한 이해관계를 반영하는 합의로서, 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로서의 성격을 가진다고 봅니다.
2️⃣ 당사자들의 '합의'가 있다면 : 합의한 대로!
가장 우선하는 것은 당사자 간의 합의입니다. 가계약서나 문자 메시지를 통해 "가계약 파기 시 가계약금을 포기하거나 배액 상환한다"는 구체적인 해제 조건에 대한 합의가 있다면, 법원은 그 합의를 존중합니다.
최근에는 가계약 관련 분쟁이 빈번하자, 공인중개사무실에서도 문자 발송시 어느 정도 형식을 갖추어 계약의 주요 조건에 대한 합의를 이루어 계약 성립은 인정되게 하면서도, 가계약 단계에서 일방 파기시 정계약금이 아닌 가계약금만 포기하거나 배액 상환하도록 하는 위약금 조항을 삽입하여 분쟁을 최소화 합니다.
☑️ 공인중개사가 양당사자에게 보내는 문자 샘플
또는 토지거래허가구역의 경우에는 부동산 매매약정 체결 이후 토지거래허가를 받아야 하는 절차를 거쳐야 하므로, 서면으로 매매약정서를 체결하는 경우가 많습니다. 이런 경우 토지거래허가를 득하지 못하는 사유 외에, 매매약정 일방 파기에 대한 위약금 조항을 규정해 놓기 때문에 특별히 문제 되지 않습니다.
☑️ 토지거래허가구역 매매약정서 샘플
3️⃣ 구체적 합의가 없는 경우 : '계약 성립 여부’가 쟁점
가계약 일방 파기에 대한 별도 합의가 없다면, 법원은 ‘계약 성립 여부’를 가장 먼저 판단합니다.
우리 민법상 가계약 단계에 대하여 규정하고 있지 않기 때문에, 정식 계약이 성립했다면 민법상 매매계약 일반원칙을 따르고, 그렇지 않다면 가계약 합의의 구속력을 강하게 인정하지 않는 것이 기본적인 입장입니다.
그렇다면 계약 성립 여부를 판단하는 기준은 무엇일까요?
👩⚖️ 법원의 ‘계약 성립 여부’ 판단 기준
우리 민법은 매매계약 성립에 있어 당사자의 의사 합치만을 요건으로 할 뿐, 서면으로 하여야 한다는 등 특별한 방식이나 절차를 요구하지 않습니다. 즉, 구두계약도 이를 입증할 수 있다면, 계약 성립으로 인정될 수 있는 것입니다.
이에 법원은 다음 사항을 포함하여 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 계약 성립 여부를 판단합니다.
✅ 주요 조건 합의 : 매매목적물, 매매대금 총액, 계약금·중도금·잔금의 지급 시기와 방법 등에 대한 구체적인 합의가 있어야 합니다.
✅ 진정한 의사표시 : 단순히 중개인이 보낸 문자만으로는 계약 성립을 인정하기 어렵습니다. 양 당사자 사이에 계약 체결에 대한 실질적인 의사 합치가 있었는지가 결정적 요소입니다.
✅ 가계약금 액수 : 부동산 매매대금 대비 가계약금이 지나치게 소액이면 일반적인 거래 관념상 계약 성립을 신중하게 판단합니다.
✅ 공유자 전원 의사 확인: 소유자가 여러 명인 경우 전원의 의사가 확인되지 않았다면 계약 성립을 부정하는 경향이 있습니다.
4️⃣ 계약이 성립된 경우 : 민법 제565조 해약금 해제 원칙
📌 계약이 성립된 경우, 이는 가계약 상태가 아니라 정식 계약의 이행 단계로 봅니다. 즉, 가계약금이든 어떠한 명칭으로든 계약금의 일부만 지급되었다면, 매수인은 계약상 미지급 계약금에 대한 지급 의무를 지는 것입니다.
📌 또한 민법 제565조 해약금 조항이 적용되어, 당사자간에 달리 합의하지 않는 한, 중도금 지급 전까지 매도인은 계약금 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기함으로써 계약을 일방적으로 파기할 수 있고, 이를 ‘해약금 해제’라고 합니다.
📌 주의하셔야 할 점은, 이때 계약금은 계약서 기준 계약금 전액입니다.
📌 다만 최근 하급심에서는 계약 성립 시에도 실제 지급된 돈만 원상회복하라는 판결이 나오기도 하므로 개별 사안에 따라 달리 판단하여야 합니다.
5️⃣ 계약이 성립되지 않은 경우: 가계약금의 반환 원칙
📌 법원은 가계약금은 매수인과 매도인 사이에 본계약이 체결될 경우 그 매매대금 중 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 성립되지 않을 경우에는 매수인에게 반환될 것이 전제된 돈으로, 매도인이 매수인에게 부당이득으로 반환하여야 한다고 봅니다.
📌 또한 계약금의 경우 민법 제565조 제1항에 따라 원칙적으로 해약금의 성질을 가지지만, 증거금 등 가계약금에 대하여는 이러한 규정이 없으므로, 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것으로 해석할 수 없고, 가계약금에 대해 해약금이나 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상, 설령 매수인의 단순 변심으로 계약이 결렬되었더라도 매도인은 가계약금을 당연히 몰취할 수 없다고 봅니다.
📌 다만, 매수인이 금방 계약할 것처럼 행동하여 매도인이 다른 계약 기회를 놓치는 등 구체적인 손해가 발생한 특수한 경우에는 예외적으로 가계약금의 반환을 부정하거나 매도인이 입은 손해에 상응하는 만큼 손해배상청구를 인정하기도 합니다.
📝 결론
정리해보면, 가계약금의 반환을 받기 위해서는, 아래 요건이 충족되어야 합니다.
✅ 본계약이 체결되지 않았을 것
✅ 가계약금을 해약금으로 하는 명백한 약정이 없을 것
✅ 다만, 예외적으로, 매수인 일방 귀책에 따른 계약 파기시 반환이 일부 제한될 수 있음
💡 여기서 잠깐 : 해약금과 위약금 차이
일반적으로 많이 하시는 오해 중 하나가, 해약금과 위약금이 동일하다고 생각하십니다.
해약금은 민법 제565조에 따라 중도금 지급 전까지 양 당사자가 계약금을 포기하는 조건으로 기 성립한 계약을 자유롭게 해제/파기할 수있는 바, 이때 계약금은 해약금이 되고, 이 경우를 해약금 해제라고 칭합니다.
반면, 위약금은 민법 제398조에서 정하고 있는 손해배상예정으로, 계약서(가계약서)에 "일방 계약 해제/파기시 위약금은 00%로 한다"고 정하여 두는 경우 계약 해제에 따른 손해배상으로 입증을 할 필요 없이 상대방에게 요구할 수 있는 권리입니다. 그런데 실무상 위약금 약정을 10%로 정하여 두는 경우가 많고, 이 경우 계약금과 금액이 동일하기 때문에 일반적으로 위약금과 해약금을 동일하다고 오해하시는 겁니다.
주요한 차이점은, 위약금은 반드시 10%로 정할 필요 없이 당사자들이 임의로 자유롭게 정할 수 있으나, 다만 그 금액이 과다할 경우 법원이 직권 감액 가능합니다.
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