[수원헌법전문변호사] 치과의사가 탈모약 복용해서 의료법 위반? 

온라인 상 의약품의 거래가 활발해지면서 우리나라에서는 의사의 처방이 있어야지만

구입할 수 있는 많은 의약품이 해외 직구를 통해서 구입할 수 있습니다.

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실제로도 많은 사람들이 처방이 필요한 의약품을 처방 없이 구입하여 투약, 복용하고 있는데요.

이럴 때 타인에게는 판매하지 않고 스스로 복용한 것도 의료법 위반에 해당할까요?

안녕하세요. ✅대한변협 인증 수석변호사 이동규 입니다.

오늘은 ✔치과의사가 처방전이 필요한 탈모치료제를 처방전 없이 온라인 상에서 구입한 뒤

자신이 복용하였다가 의료법 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 사안에 대하여

헌법소원 심판 청구를 통해

✔기소유예 처분을 취소한 사례를 살펴보도록 하겠습니다.

사건의 개요

2022헌마1541 사건의 개요는 다음과 같습니다.

가. 치과의사인 청구인은 2022. 9. 30. 피청구인으로부터 의료법위반 혐의로 기소유예처분을(서울중앙지방검찰청 2021년 형제61578호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 받았고, 피의사실의 요지는 다음과 같습니다.

『청구인은 2020. 6. 23.과 2020. 11. 10. 탈모치료제인 아보다트연질캡슐0.5밀리그램 총 22박스, 2020. 11. 26. 탈모치료제인 아보다칸정0.5밀리그램 총 4박스를 각 인터넷 사이트(○○)에서 구입한 뒤 스스로 복용하는 방법으로 면허된 것 이외의 의료행위를 하여 의료법을 위반하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 2022. 11. 7. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였습니다.

청구인의 주장

청구인은 자기 자신에 대한 의료행위는 의료법의 규율 대상이 아니므로 청구인의 행위는 무면허 의료행위로 처벌되는 대상이 아니라고 주장하였습니다.

헌법재판소의 판단

헌법재판소는 청구인의 주장을 받아들여 검사의 자의적인 기소유예 처분이 청구인의 헌법 상의 평등권과 행복추구권을 침해한다고 보아 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 해당 기소유예 처분을 취소하는 결정을 하였습니다.

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다음은 헌법재판소 결정 이유입니다.

가. 인정되는 사실

이 사건의 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 치과의사인 청구인은 의약품 전자상거래몰에서 2020. 6. 23. 탈모치료제인 아보다트연질캡슐0.5밀리그램 6상자(180정), 2020. 11. 10. 아보다트연질캡슐0.5밀리그램 16상자(480정), 2020. 11. 26. 탈모치료제인 아보다칸정0.5밀리그램 4상자(120정)를 구입하였다.

(2) ○○보건소는 청구인으로부터 청구인이 위와 같이 구입한 총 26상자 상당의 약품 가운데 14상자 가량이 재고로 남아있고 나머지 12상자 상당의 약품을 자신이 직접 복용하였다는 내용의 진술을 확인하였고, ○○보건소장은 이처럼 청구인이 전문의약품인 탈모치료제를 복용한 것은 치과진료와 무관한 전문의약품을 사용한 것으로 치과의사의 면허범위 외의 의료행위에 해당하므로 청구인이 의료법 제27조 제1항을 위반하였다고 판단하여 2021. 5. 14. ○○경찰서에 청구인을 의료법위반 혐의로 고발하였다.

나. 청구인이 스스로 탈모치료제를 구매하여 복용한 행위가 의료법상 처벌대상이 되는지 여부

(1) 관련 법리

(가) 의료법상 의료행위는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다(대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결; 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결 등 참조). 이러한 의료행위는 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명·신체 또는 일반 공중위생에 밀접하고 중대한 관계에 있는바, 무면허 의료행위를 처벌하는 취지는 의료행위를 의학상의 기능과 지식을 가진 의료인에게만 독점적으로 허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인이 아닌 사람이 의료행위를 하거나 의료인이 면허받은 범위 외의 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명·신체나 일반 공중위생상의 위험을 방지하고자 함에 있다고 할 수 있다(헌재 2013. 6. 27. 2010헌마658 등 참조).

(나) 한편, 대법원은 자기 자신에 대한 치료행위가 의료법상 처벌받는 무면허 의료행위에 해당하는지 여부에 대하여 명시적으로 판시한 바 없다. 다만, 하급심 판결 중에는 “행위 과정에서 타인이 매개되거나, 보건위생상 중대한 위해가 발생한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 자기 자신에 대한 치료행위는 의료법상 처벌대상이 되는 행위라고 볼 수 없고, 설령 예외적으로 자기 자신에 대한 치료행위가 형사처벌의 대상이 되는 ‘무면허 의료행위’에 해당될 수 있다 하더라도 이러한 예외에 해당하는지 여부는 신중하게 판단하여야 한다.”라고 판시하면서, 치과의사인 피고인이 탈모치료제를 구입하여 복용한 행위는 의료법상 처벌되는 무면허 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례가 있다(대구지방법원 2024. 4. 3. 선고 2023노1448 판결, 확정).

(2) 구체적 판단

(가) 앞서 본 무면허 의료행위를 처벌하는 취지를 고려할 때, 자기 자신에 대한 치료행위가 의료법상 처벌받는 무면허 의료행위에 해당한다고 단정하기 위해서는 적어도 그 치료행위가 공중위생상의 위험을 발생할 우려가 있어서 그에 대한 처벌을 통하여 의료법이 추구하고자 하는 목적을 달성할 수 있다는 사정이 필요하다.

(나) 그런데 이 사건 기록에 의하면 청구인은 직접 복용할 목적으로 탈모치료제를 구입한 후 스스로 복용하였을 뿐 타인을 매개로 하거나 타인에게 처방 또는 판매한 바 없는 것으로 보인다. 무면허 의료행위를 처벌하는 취지와 더불어 이와 같은 사실관계에 비추어 보면, 의료인인 청구인이 타인을 매개하지 않고 스스로 탈모치료제를 투약·복용한 행위로 인하여 공중보건위생상 어떠한 위해가 생길 우려가 있었다고 보기 어려운바, 이러한 자기 자신에 대한 치료행위가 의료법상 처벌받는 무면허 의료행위에 해당한다고 단정하기 어렵다.

다. 소결

이상과 같은 사정을 종합하여 보면, ​이 사건 기록에 나타난 사정만으로는 청구인의 의료법위반 혐의를 인정하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 보건위생상 위해 발생 우려에 관한 충분한 수사를 진행하거나 자기 자신에 대한 치료행위의 처벌 여부에 대한 법리를 제대로 검토하지 아니한 채 청구인에게 의료법위반의 피의사실이 인정된다고 판단하여 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미친 중대한 수사미진 또는 법리오해의 잘못이 있고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이다.

기소유예 처분은 비록 전과는 아니지만 검사가 유죄 판단을 전제로 내리는 처분이므로

특정 상황에서 불이익이 발생할 수 있습니다.

특히 의사, 치과의사, 대학교수 등 전문직군이 해외 교환 교수로 가기 위하여 비자발급이 필요하거나 장기 학회 참여 등을 위하여 출장이 필요한 경우 기소유예 처분이 문제가 되는 경우가 종종 있습니다.

따라서 억울한 기소유예 처분이라면?

반드시 기소유예 처분을 받은 날로부터 90일 이내에 헌법소원심판 청구를 통해 이를 취소해야만 합니다.

법무법인 대한중앙은 24시간 주말 및 휴일 상담이 가능하며 유무선 상의 모든 상담은

👉수석 변호사 이동규가 직접 진행합니다.