안녕하세요
제가 변호사라고 밝히면 주변사람들로부터 질문을 많이 받게 되는데요^^
특히 남성으로부터 받는 가장 많은 질문 중 하나가 강제추행입니다
오늘은 강제추행에 대해서 말씀드려보겠습니다
최근 여고생의 특정 신체 부위를 강제추행한 20대 남성이 실형을 선고받게 되었습니다. 제주지방법원 제2형사부는 아동·청소년 성보호에 관한 법률 위반(강제추행) 등 혐의로 A씨를 구속 기소하였고, 결국 징역 1년 6개월을 선고하게 된 것이죠. 더하여 5년 간의 보호관찰과 취업제한 등을 명령했습니다.
A씨는 제주시내 여자고등학교 주변을 배회하다가 여고생 두 명을 강제추행하였는데요. 특이한 점은 A씨는 여고생의 양말을 강제로 벗겨 발을 만진 것으로 드러났습니다. A씨는 경찰조사 결과 여성의 발에 성적으로 집착하는 성향을 보였습니다. A씨는 구속기소되었으나 정신과 진료 내역 등을 제출하며 심신미약을 주장하였고, 재판부는 A씨의 심신미약을 받아들였습니다. 또한, 피해자를 위해 형사공탁을 한 점, 피해자가 이를 수령한 점을 참작하여 징역 1년 6개월을 선고했다고 합니다.
그렇다면 강제추행의 성립 요건을 한번 알아보고 심신미약 등의 인정에 관하여도 판례 등을 통해 알아보겠습니다.
관련 규정 <형법>
제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>
제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다. <개정 2012. 12. 18.>
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다. <개정 2012. 12. 18.>
※형법 외에 성폭력처벌법에 관한 규정도 적용될 수 있습니다.
강제추행죄는 형법 제298조에 규정되어 있으며, 폭행 또는 협박으로 사람을 추행한 경우 성립합니다. 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금으로 정해져 있습니다. 또한, 미수범도 처벌 대상입니다.
추행의 의미는 상대방의 성적 자유를 침해하는 성적 행위로, 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 모든 신체 접촉 행위를 포함합니다. 이는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 행위의 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단됩니다.
강제추행죄는 피해자의 연령, 피해자와 가해자의 관계, 행위 태양, 결과 등에 따라 처벌 수위가 달라집니다. 예를 들어, 피해자가 13세 미만의 미성년자인 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조에 따라 5년 이상의 유기징역에 처해질 수 있습니다. 또한, 장애인을 대상으로 한 경우에는 같은 법 제6조에 따라 3년 이상의 유기징역 또는 3,000만 원 이상 5,000만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.
최근 변경된 대법원 판례
최근 대법원은 강제추행죄의 성립 요건을 완화하는 방향으로 판례를 변경하였습니다. 이에 따르면, 폭행 또는 협박의 정도가 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도가 아니더라도, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있었다면 강제추행죄가 성립할 수 있습니다.
대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결 [아동]
1. 범죄사실
피고인은 2014. 8. 15. 19:23경 피고인의 주거지 방안에서 4촌 친족관계인 피해자(여, 15세)에게 “내 것 좀 만져줄 수 있느냐?”며 피해자의 왼손을 잡아 피고인의 성기 쪽으로 끌어당겼으나 피해자가 이를 거부하며 일어나 집에 가겠다고 하자, “한 번만 안아줄 수 있느냐?”며 피해자를 양팔로 끌어안은 다음 피해자를 침대에 쓰러뜨려 피해자 위에 올라타 반항하지 못하게 한 후, 피해자에게 “가슴을 만져도 되느냐?”며 피고인의 오른손을 피해자의 상의 티셔츠 속으로 집어넣어 속옷을 걷어 올려 왼쪽 가슴을 약 30초 동안 만지고 피해자를 끌어안고 자세를 바꾸어 피해자가 피고인의 몸에 수차례 닿게 하였으며, “이러면 안 된다. 이러면 큰일 난다.”며 팔을 풀어줄 것을 요구하고 방문을 나가려는 피해자를 뒤따라가 약 1분 동안 끌어안아 피해자를 강제로 추행하였다.
2. 쟁점
☞강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관한 종래 대법원의 입장 및 변경 필요성
☞강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 하는지 여부(적극) 및 어떠한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준
3. 대법원의 판단
[다수의견] (가) 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(이하 폭행·협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다).
강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’에 대해 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구하는 종래의 판례 법리는 강제추행죄의 범죄구성요건이나 자유롭고 평등한 개인의 성적 자기결정권이라는 보호법익과 부합하지 아니한다.
형법 제298조 및 성폭력처벌법 제5조 제2항 등 강제추행죄에 관한 현행 규정은 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자’ 또는 ‘폭행 또는 협박으로 사람을 강제추행한 경우’ 이를 처벌한다고 정하고 있을 뿐, 폭행·협박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 아니하다. ‘강제추행’에서 ‘강제(強제)’의 사전적 의미는 ‘권력이나 위력으로 남의 자유의사를 억눌러 원하지 않는 일을 억지로 시키는 것’으로서, 반드시 상대방의 항거가 곤란할 것을 전제로 한다고 볼 수 없고, 폭행·협박을 수단으로 또는 폭행·협박의 방법으로 동의하지 않는 상대방에 대하여 추행을 하는 경우 그러한 강제성은 구현된다고 보아야 한다.
강제추행죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 종래의 판례 법리는 피해자의 ‘항거곤란’이라는 상태적 개념을 범죄구성요건에 포함시켜 폭행 또는 협박의 정도가 일반적인 그것보다 더 높은 수준일 것을 요구하였다. 그에 따라 강제추행죄가 성립하기 위해서는 높은 수준의 의사 억압 상태가 필요하다고 보게 되고, 이는 피해자가 실제로 어떠한 항거를 하였는지 살펴보게 하였으며, 반대로 항거가 없었던 경우에는 그러한 사정을 이유로 성적 자기결정권의 침해를 부정하는 결과를 초래하기도 하였다. 하지만 이와 같이 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 여전히 피해자에게 ‘정조’를 수호하는 태도를 요구하는 입장을 전제하고 있다고 볼 수 있고, 개인의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행법의 해석으로 더 이상 타당하다고 보기 어렵다.
② 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정한 ‘폭행 또는 협박’을 의미하는 것으로 분명히 정의되어야 하고, 이는 판례 법리와 재판 실무의 변화에 비추어 볼 때 법적 안정성 및 판결에 대한 예측가능성을 높이기 위하여도 필요하다.
그동안 대법원은 개별적·구체적인 사건에서 강제추행죄의 성립 요건이나 피해자 진술의 신빙성 등을 심리하면서 고려해야 할 판단 기준과 방법에 관하여 판시하여 왔다. 또한 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도에 이르렀다면 사실상 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도라고 해석하는 방향으로 변화하여 왔다.
이러한 법원의 판례와 재판 실무는 강제추행죄의 보호법익의 변화를 반영함과 아울러, 종래의 판례 법리에 따른 현실의 수사와 재판 과정에서 자칫 성폭력범죄의 피해자에게 이른바 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 야기할 수 있다는 문제 인식을 토대로 형평과 정의에 합당한 형사재판을 실현하기 위한 것인바, 한편 그로 인하여 강제추행죄의 구성요건으로 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 요구하는 종래의 판례 법리는 그 의미가 상당 부분 퇴색하였다. 그렇다면 이제 범죄구성요건의 해석 기준을 명확히 함으로써 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판 실무와 종래의 판례 법리 사이의 불일치를 해소하고, 오해의 소지와 혼란을 방지할 필요가 있다.
③ 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 위와 같이 정의한다고 하여 위력에 의한 추행죄와 구별이 불분명해지는 것은 아니다. 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하는바, 이는 강제추행죄에서의 ‘폭행 또는 협박’과 개념적으로 구별된다. 그리고 형법 및 성폭력처벌법 등은 미성년자, 심신미약자, 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람, 피보호자·피감독자, 아동·청소년을 위력으로 추행한 사람을 처벌하는 규정(형법 제302조, 성폭력처벌법 제6조 제6항, 제7조 제5항, 제10조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항)을 두고 있는바, 위력에 의한 추행죄는 성폭력 범행에 특히 취약한 사람을 보호대상으로 하여 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’과 다른 ‘위력’을 범행수단으로 한 성적 침해 또는 착취행위를 범죄로 규정하여 처벌하려는 것이다.
이러한 위력과 폭행·협박의 개념상 차이, 위력에 의한 추행죄와 강제추행죄의 구성요건, 각 보호법익과 체계 등을 고려하면, 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하지 아니하는 폭행·협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거나 혼란하게 할 만한 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것을 포함한다. 따라서 강제추행죄의 폭행 또는 협박의 의미를 종래의 판례 법리와 같이 제한 해석하여야만 위력과 구별이 용이해진다고 볼 수는 없다.
요컨대, 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.
4. 결론
피고인이 자신의 주거지 방안에서 4촌 친족관계인 피해자 갑(여, 15세)의 학교 과제를 도와주던 중 갑을 양팔로 끌어안은 다음 침대에 쓰러뜨린 후 갑의 가슴을 만지는 등 강제로 추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강제추행)의 주위적 공소사실로 기소된 사안에서, 당시 피고인의 행위는 갑의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하여 갑을 강제추행한 것에 해당한다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 이와 달리 피고인의 행위가 갑의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박에 해당하지 않는다고 보아 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
강제추행죄 객체
강제추행죄의 객체는 "사람"으로 규정되어 있어, 남성도 여성과 마찬가지로 강제추행의 대상이 될 수 있습니다. 과거에는 형법 제297조에서 강간죄의 객체를 여성으로 한정했기 때문에, 성전환자가 여성의 외모를 가지고 있더라도 강간죄의 대상으로 인정되지 않았고, 대신 강제추행죄가 적용되었습니다. 그러나 이후 대법원은 성별에 대한 인식을 확장하여 성전환자도 강간죄의 객체가 될 수 있다고 하였, 형법 개정으로 현재는 강간죄의 객체에 남성과 여성이 모두 포함되어 있습니다.
강제추행은 특히 술자리에서 자주 발생합니다. 남녀가 술자리를 함께 하다보면 서로 호감을 표시하는 경우도 있지만 오해를 불러일으킬만한 행위를 하기도 하고, 스스로 절제를 하지 못하여 상대방이 불쾌해할만한 추행행위를 하기도 합니다. 지나친 음주로 인하여 자신의 행위에 대하여 전혀 기억을 하지 못하는 사례도 다수 있습니다.
강제추행죄는 피해자의 성적 자유와 자기결정권을 보호하기 위한 범죄로, 그 처벌 수위는 행위의 구체적인 상황과 피해자의 특성에 따라 달라질 수 있습니다. 따라서 관련 사건에 연루되었을 경우, 신속하게 법률 전문가의 조언을 구하는 것이 중요합니다.
심신미약 주장 가능할까?
범행 이후 심신미약 주장이 가능할까요? 심신장애 유무와 이를 어느정도로 고려할 것인가는 재판부의 판단에 따르기 때문에 일률적으로 말할 수 없습니다. 특히 최근에는 처벌을 회피하기 위하여 범행 이후 정신과 진료를 받는 경우가 많기 때문에 판사님들도 이에 대하여 엄격하게 판단하고 있습니다. 이에 관하여는 사건 내용, 범행 전후 상황, 피해자와의 관계 등을 모두 종합적으로 고려하여 판단합니다.
대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3812 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반]
1. 쟁점
☞심신장애의 유무 및 정도에 대한 판단 기준
2. 대법원의 판단
형법 제10조 제1항, 제2항에 규정된 심신장애의 유무 및 정도의 판단은 법률적 판단으로서 반드시 전문감정인의 의견에 기속되어야 하는 것은 아니고, 정신분열증의 종류와 정도, 범행의 동기, 경위, 수단과 태양, 범행 전후의 피고인의 행동, 반성의 정도 등 여러 사정을 종합하여 법원이 독자적으로 판단할 수 있다.
정신분열증을 이유로 심신미약 감경을 한 제1심판결에 대하여 피고인이 항소이유에서 양형부당만을 주장하고 심신상실 주장은 하지 않았다고 하더라도, 직권으로 피고인의 심신장애 정도에 관하여 심리를 하였어야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
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